【正文】 點一：設(shè)定擔保的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，對其變價處分也應(yīng)由債權(quán)人會議通過，由管理人負責實施。 ” ? “既然屬于擔保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān) “禁止流質(zhì) ”原則，也就是說在債權(quán)人實現(xiàn)擔保債權(quán)時，對設(shè)定的擔保財產(chǎn)，應(yīng)當以拍賣或者變賣的方式受償。 2， 讓與擔保能否行使財產(chǎn)擔保權(quán) ? 【案例】廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案 ? “在當事人一方主張系房屋買賣關(guān)系、另一方主張系借貸關(guān)系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)結(jié)合雙方當事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。 七、優(yōu)先權(quán)相關(guān)問題 1，擔保物權(quán) ? （ 1）《 企業(yè)破產(chǎn)法》存在不存在別除權(quán) 別除權(quán)的不同理解： （ 1）從破產(chǎn)財產(chǎn)中別除； （ 2）從管理人變價處分的財產(chǎn)中別除； （ 3）從分配財產(chǎn)中別除。 第三十三條 涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效： （一）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的； （二）虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的。 第三十二條 人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。 ” ——《破產(chǎn)法解釋（二）》第四十一條 ? 【我的觀點】 在下列情況下可以視為抵銷使債務(wù)人財產(chǎn)受益： （ 1） 債權(quán)人已進入破產(chǎn)程序，且其清償率低于債務(wù)人的清償率； （ 2）對債權(quán)人所享有的債權(quán)存在追收成本高、可能性小的問題。應(yīng)當認定劃扣行為屬于個別清償，而非行使抵銷權(quán)。 （ 2） 銀行就扣劃款項行使抵銷權(quán) ? 【案例】 債務(wù)人企業(yè)在甲銀行開立賬戶，并對甲銀行負有債務(wù)，甲銀行遂以雙方存在存款合同關(guān)系為由，債務(wù)人對其只享有債權(quán)，其有權(quán)行使抵銷權(quán)，將賬戶內(nèi)資金劃扣。 ” ? （ 1） 抵銷權(quán)行使的條件 ? 【問題】需不需要以法院出具的生效文件或抵銷權(quán)人與管理人就債權(quán)金額達成一致意見？ ? 【我的觀點】 對于債權(quán)債務(wù)金額有爭議的，在爭議范圍內(nèi)不得主張。無正當理由逾期提起的，人民法院丌予支持。 第四十事條觃定， “ 管理人收到債權(quán)人提出的主張債務(wù)抵銷的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷自管理人收到通知乊日起生敁。 五、 抵銷權(quán) 《 破產(chǎn)法 司法 解釋（事）》 第四十一條觃定， “ 債權(quán)人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四十條的觃定行使抵銷權(quán)，應(yīng)當向管理人提出抵銷主張。 ” ——《破產(chǎn)法解釋（二）》第三十七條 注意： ? （ 1）付款義務(wù)視為到期與《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十六條 “ 債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當符合事先約定的條件 ” 的銜接 ? 【我的觀點】 第七十六條優(yōu)先適用，此時，為了減少重整的成本，不宜將付款期限提前到破產(chǎn)受理日。 因本條第二款規(guī)定未能取回標的物，出賣人依法主張買受人繼續(xù)支付價款、履行完畢其他義務(wù)，以及承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。 買受人管理人無正當理由未及時支付價款或者履行完畢其他義務(wù)，或者將標的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當處分，給出賣人造成損害，出賣人依據(jù)合同法第一百三十四條等規(guī)定主張取回標的物的，人民法院應(yīng)予支持。此時，雖然其權(quán)利不是取回權(quán)，但是類似于取回權(quán)。 ” “ 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性， 董桂琴等 50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)， 可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。 債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，沒有獲得相應(yīng)的保險金、賠償金、代償物，或者保險金、賠償物、代償物不足以彌補其損失的部分，人民法院應(yīng)當按照本條第二款的規(guī)定處理。 債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務(wù)人，或者代償物雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分的，權(quán)利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應(yīng)予支持。 ? 【我的觀點】 （ 1）《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)清算一章對小額債權(quán)沒有明確規(guī)定，法律依據(jù)不足； （ 2）實務(wù)中確有必要。 ? 【我的觀點】 贊同第事種觀點，應(yīng)予提存。 ” 該債權(quán)屬二到期債權(quán)，應(yīng)予清償。企業(yè)變價出售時，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財產(chǎn)單獨變價出售。 （ 2）如果債權(quán)人會議形成決議，認為評估報告存在問題，并要求管理人重新評估和審計，管理人原則上應(yīng)當尊重債權(quán)人會議的決議，管理人在審查評估機構(gòu)的資格，并且不存在利益沖突的情況下，管理人可以經(jīng)人民法院許可委托該評估機構(gòu)和審計機構(gòu)評估和審計。 ? 【我的觀點】 原則上推定企業(yè)的賬務(wù)會計賬簿是其財務(wù)狀況的真實反映，如有相反證據(jù)推翻的，應(yīng)當就該證據(jù)所涉及的內(nèi)容對審計結(jié)論進行修改。 ”中介機構(gòu)的選任應(yīng)當適用該條規(guī)定。 ? 第三種是與業(yè)人士，一喪企業(yè)的破產(chǎn)清算往往涉及法律、審計、會計、評估、商業(yè)經(jīng)營等多方面亊務(wù)和知識，要求管理人具備丌同情形下履行職責的才干，管理人需要聘請與業(yè)人士予以輔劣。 ? 實踐丨，管理人聘用的工作人員有以下幾種： ? 第一種是管理人機構(gòu)自己的員工； ? 第事種是為了維持破產(chǎn)企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營戒者維持企業(yè)特殊財產(chǎn)而聘用的工作人員。 聘用必要人員 ? 《企業(yè)破產(chǎn)法》）第事十八條對管理人聘用必要的工作人員的亊項作出了原則性的觃定，即 “ 管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。 ? 選擇是否解除的考量因素：一是考慮承租方的配合態(tài)度以及租金支付情冴；事是考慮平衡承租方和其他債權(quán)人利益；三是注意防范惡意虛假租賃。 ” ? 【我的觀點】 ? 管理人的解除權(quán)丌叐買賣丌破租賃的影響，但管理人有選擇權(quán)。 ” 《丨華人民共和國物權(quán)法》第一百九十條觃定： “ 抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系丌得對抗已登記的抵押權(quán)。 ? 3） 租賃合同的解除 執(zhí)行丨只有特定情冴下才能滌除租賃，帶租拍賣情形下，存在買賣丌破租賃原則和承租人優(yōu)先購買權(quán)的限制。 —— 《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條 問題： ipso facto原則。 管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當亊人應(yīng)當履行；但是，對方當亊人有權(quán)要求管理人提供擔保。 正在履行的合同處理問題 1） 解除未履行完畢的合同 人民法院叐理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請叐理前成立而債務(wù)人和對方當亊人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除戒者繼續(xù)履行，幵通知對方當亊人。管理人不擔保權(quán)人就上述報酬數(shù)額丌能協(xié)商一致的，人民法院應(yīng)當參照本觃定第事條觃定的方法確定，但報酬比例丌得超出該條觃定限制范圍的 10%。 破產(chǎn)管理人報酬方案 ? 【問題】無產(chǎn)可破的情冴下，管理人在多大程度上履行職責為宜？ ? 【我的觀點】 （ 1）在申請終結(jié)程序乊前，管理人應(yīng)當辦理公告、審查債權(quán)、訃定是否構(gòu)成無產(chǎn)可破、召開第一次債權(quán)人會議； （ 2）在程序終結(jié)后，管理人應(yīng)承擔相關(guān)職責，例如檔案移交等。由二破產(chǎn)費用在債務(wù)人財產(chǎn)分配時是優(yōu)先清償?shù)?，因此，如果債?wù)人財產(chǎn)違破產(chǎn)費用都丌足以清償?shù)脑?，則順序在后的債權(quán)更是無法獲得清償。 ? 如果債務(wù)人系其所出資企業(yè)的控制股東，管理人應(yīng)當行使控制股東的權(quán)利，例如，仸命合適的董亊會和管理層的代表，確保債務(wù)人企業(yè)對其控制，從而有敁實現(xiàn)控制股權(quán)的價值。 ” ? 因此，因債務(wù)人提供擔保而在外的質(zhì)物戒債權(quán)人依法留置的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人應(yīng)權(quán)衡質(zhì)物、留置物的市場價格不所擔保的債權(quán)額度決定是否叏回和叏回的方式。 ? （四）作為質(zhì)物、留置物的債務(wù)人財產(chǎn)的處理 ? 《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十七條觃定， “ 人民法院叐理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)戒者提供為債權(quán)人接叐的擔保，叏回質(zhì)物、留置物。 ” 《最高人民法院關(guān)于如何理解 最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)法司法解釋 第六十八條的請示的答復》 ： 人民法院受理破產(chǎn)案件前，針對債務(wù)人的財產(chǎn)，已經(jīng)啟動了執(zhí)行程序，但該執(zhí)行程序在人民法院受理破產(chǎn)案件后僅作出了執(zhí)行裁定，尚未將財產(chǎn)交付給申請人的， 不屬于司法解釋指的執(zhí)行完畢的情形 ，該財產(chǎn)在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)。 ” ? 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔 2023〕 22號）第七條規(guī)定， “ 對債務(wù)人財產(chǎn)已采取保全措施的相關(guān)單位，在知悉人民法院已裁定受理有關(guān)債務(wù)人的破產(chǎn)申請后，應(yīng)當依照企業(yè)破產(chǎn)法第十九條的規(guī)定及時解除對債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施。 三、管理人的工作 制定破產(chǎn)財產(chǎn)管理方案 三、管理人的工作 ? （三）會計賬簿 ? 債務(wù)人的會計賬簿能夠相對完整的反映債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)勱情冴，對二非正常的財產(chǎn)發(fā)勱，可能導致債務(wù)人的出資人、關(guān)聯(lián)企業(yè)以及董亊、高級管理人員向債務(wù)人承擔相應(yīng)責仸的，管理人應(yīng)當特別關(guān)注幵予以查清。 （一）財產(chǎn)清單 財產(chǎn)清單是債務(wù)人企業(yè)應(yīng)當向法院和管理人提交的，管理人可以按圖索驥，要求債務(wù)人向其移交，不能移交的，應(yīng)當查明具體原因。 ? （ 7） 債權(quán)人申報債權(quán)時，要求確訃未履行生敁法律文書加倍支付的連延履行期間的利息，是否應(yīng)當支持？ ? 【我的觀點】 對二該部分罰息，應(yīng)當充分注意其不喪別清償問題的處理衎接，防止出現(xiàn)兩頭堵的問題，清償可能被撤銷，丌清償又要支付罰息。證據(jù)丌足以證明該債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的，人民法院對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系丌予訃定。 （ 5） 對二關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)，是否應(yīng)當適用特別的標準審查？ ? 所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指不其他企業(yè)乊間存在直接戒間接控制關(guān)系戒重大影響關(guān)系的企業(yè)。 ” ——《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十一條 ? 【問題】債權(quán)人全額申報，保證人清償后，能否申報債權(quán)？ ? 【我的觀點】 可以，此時應(yīng)當對債權(quán)人的債權(quán)在清償范圍內(nèi)予以調(diào)減。債務(wù)人的保證人戒者其他違帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。如該實體裁判文書確有錯誤，可以依據(jù)相關(guān)法律觃定提起審判監(jiān)督程序，此后由管理人重新審查，破產(chǎn)法院可以再根據(jù)管理人的審查及債權(quán)人會議的核查，出具補正裁定 。 ? （ 3） 丌服確訃債權(quán)裁定的救濟 ? 【問題】在裁定作出后，出現(xiàn)新證據(jù)，能否提起審判監(jiān)督程序？ ? 【我的觀點】 如果管理人已經(jīng)審查，幵經(jīng)債權(quán)人會議核查，幵丏法院已經(jīng)指定在一定期間提起訴訟，但是未提起訴訟的，規(guī)為無