【正文】 會信用環(huán)境。實(shí)現(xiàn)金融信用的契約化、規(guī)范化和嚴(yán)肅化，確保金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)間的信用履約關(guān)系能夠得到法律的充分保護(hù)，必要時，可通過法律的強(qiáng)制執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)。完善金融市場主體債權(quán)債務(wù)處理的相關(guān)法律制度。完善防范金融風(fēng)險的法律新思考市場法律體制的不完善，國際金融形勢的巨大變化，金融管理體制的滯后性，監(jiān)管協(xié)調(diào)法律制度的缺失，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系存在高風(fēng)險的原因。金融衍生品市場是一個靈活性較大而透明度不高的市場，處置不當(dāng)便會產(chǎn)生巨大損失，引發(fā)市場連鎖反應(yīng)，甚至釀成危機(jī)。自上世紀(jì)70年代以來，金融衍生品市場已經(jīng)逐漸發(fā)展成為整個金融市場的重要組成部分。部分行業(yè)企業(yè)由于匯率的影響受到了嚴(yán)重打擊，對外貿(mào)易的經(jīng)營利潤嚴(yán)重受損，償債能力急劇下降，導(dǎo)致銀行信貸資產(chǎn)風(fēng)險迅速加大。社會游資使用者、所有者極易利用不成熟的證券市場進(jìn)行內(nèi)部操縱和炒作，由于利益的驅(qū)動，股民企業(yè)、機(jī)構(gòu)和個人將大量銀行信貸資金投入股市匯市，威脅著銀行長期信貸資金安全。我國金融已經(jīng)形成銀行、保險、證券分業(yè)監(jiān)管體制，而綜合金融越來越成為金融經(jīng)營的發(fā)展趨勢，徹底、純粹的分業(yè)監(jiān)管體制將難以適應(yīng)新形勢要求。這些資產(chǎn)由于銀行不能再投資改造和市場變現(xiàn)等方面的困難，正日益演化成無法收回的壞帳。而抵押擔(dān)保的債務(wù)人不能按期還貸，即所謂“斷供”現(xiàn)象不斷蔓延，銀行不得不通過行使抵押權(quán)處置不動產(chǎn)，但這種法律權(quán)限在現(xiàn)實(shí)中的行使增加了難度①。不動產(chǎn)抵押貸款制度不嚴(yán)格導(dǎo)致金融資產(chǎn)嚴(yán)重貶值。不良資產(chǎn)的形成之初沒有相應(yīng)的有效的監(jiān)控制度，形成之后的責(zé)任追究更無法律依據(jù)。這些債務(wù)人單位的領(lǐng)導(dǎo)人普遍認(rèn)為，我們借國家的資金用于投資單位的基本建設(shè)形成了國有資產(chǎn)，是國有資產(chǎn)存在的形式發(fā)生了變化而已，其形成的債務(wù)，應(yīng)該由政府出面核銷。不良資產(chǎn)核銷制度的不完善導(dǎo)致不良資產(chǎn)成擴(kuò)大趨勢。隨著美國金融危機(jī)通過美元匯率的傳導(dǎo)機(jī)制對世界產(chǎn)生嚴(yán)重影響，我國某些金融機(jī)構(gòu)在資金、財(cái)產(chǎn)和信譽(yù)等方面同樣遭受到不同程度的創(chuàng)傷。中國金融行業(yè)存在的新風(fēng)險主要表現(xiàn)是：違規(guī)操作衍生交易，資產(chǎn)效益低下，呆帳壞帳率偏高，金融詐騙嚴(yán)重、銀行信貸資金違規(guī)流入股市炒作、國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)居高不下等。防范風(fēng)險關(guān)鍵在于規(guī)范和加強(qiáng)金融管理，進(jìn)一步完善相關(guān)法律制度。在加強(qiáng)金融法治意識的過程中，要重視全社會信用觀念的建立，要培養(yǎng)公眾和投資者的風(fēng)險防范意識和合法投資觀念。四是要堅(jiān)持培養(yǎng)全社會金融風(fēng)險意識和金融法治意識的取向。三是要堅(jiān)持自律和他律相結(jié)合的取向。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。二是要堅(jiān)持保護(hù)存款人和投資者利益、保護(hù)債權(quán)人利益的取向。具體而言，對于金融市場應(yīng)當(dāng)通過立法手段逐步推進(jìn)金融市場的統(tǒng)一和整合，對于同質(zhì)的金融產(chǎn)品按照相同的監(jiān)督管理規(guī)則約束市場主體的交易行為，保證不同的市場在其基礎(chǔ)設(shè)施方面，如發(fā)行、登記、托管、結(jié)算和清算規(guī)則方面的基本統(tǒng)一。目前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻堅(jiān)階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)前改革開放的需要。不同的金融發(fā)展階段有不同的金融立法價值取向，現(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做好兩手都要抓、兩手都要硬。盡早出臺這些法律法規(guī)以及實(shí)施細(xì)則，改善金融市場重要法律法規(guī)不健全，某些重要金融活動無法可依的現(xiàn)象。目前中國人民銀行正按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，加快推動有關(guān)金融立法工作。三、下一步金融法制建設(shè)的取向當(dāng)前我國的金融改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。例如，對實(shí)際已形成的各種金融控股公司或“準(zhǔn)金融控股公司”，在現(xiàn)行法律框架下,似乎《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》等都與其有一定的關(guān)聯(lián)，但上述法律又都不能完全解決對它的監(jiān)管問題。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。對上述欺詐和違反金融管理秩序的行為，缺乏刑事威懾力，無疑對降低金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的金融風(fēng)險，會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。但現(xiàn)行《刑法》對挪用資金罪的規(guī)定并不能滿足現(xiàn)階段打擊上述行為的要求。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。并且實(shí)施金融詐騙行為的主體往往是單位，而不是個人。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財(cái)務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。從最近發(fā)生的一些案件看，當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特點(diǎn)。將資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)和明顯缺乏清償能力規(guī)定為破產(chǎn)條件，往往會使企業(yè)已經(jīng)不可救藥時才能使其進(jìn)入破產(chǎn)程序，這會錯過對企業(yè)實(shí)施重組或和解的機(jī)會，同時這也錯過對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)最大化保護(hù)的機(jī)會。失去了對法律的信任，最縝密、最系統(tǒng)的法律也會變成一張白紙。同時，對擔(dān)保物權(quán)保護(hù)的漠視會破壞基本的法律規(guī)則，沖擊經(jīng)濟(jì)主體對于擔(dān)保制度作為最后一道保護(hù)措施的信任。這無疑會對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生消極影響。但是，在直接關(guān)系到債權(quán)人利益的破產(chǎn)債權(quán)清償順序和破產(chǎn)條件這兩個焦點(diǎn)問題上，草案的規(guī)定仍不盡完善。目前新《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法工作已進(jìn)入關(guān)鍵階段。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算組制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。當(dāng)前企業(yè)破產(chǎn)法律制度主要包括：適用于全民所有制企業(yè)的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、適用于其他企業(yè)法人的《民事訴訟法》第十九章（企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序）以及最高人民法院頒布的一系列司法解釋。二是現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項(xiàng)法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。隨著經(jīng)濟(jì)活動日趨復(fù)雜化，金融機(jī)構(gòu)越來越需要依賴專門的征信部門或借助于社會征信機(jī)構(gòu)，來加強(qiáng)對借款人信用狀況的調(diào)查和分析。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。當(dāng)前，我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。面對著我國金融體制改革的深入、金融業(yè)對外開放進(jìn)程的加快以及金融業(yè)自身創(chuàng)新動力的日益增強(qiáng)，現(xiàn)行的金融法律制度安排已經(jīng)難以適應(yīng)變化著的金融業(yè)的需要。在民商法律層面，也有《票據(jù)法》、《擔(dān)保法》、《公司法》等法律規(guī)范民商事行為。改革開放以來，我國的金融法制建設(shè)取得了很大的成績，建立了以《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《保險法》等以規(guī)范金融監(jiān)督管理行為、規(guī)范金融經(jīng)營主體和經(jīng)營行為為主要內(nèi)容的基本金融法律制度。我們知道，金融法律制度在本質(zhì)上是一種工具，調(diào)整著金融監(jiān)督管理者、金融機(jī)構(gòu)、金融產(chǎn)品當(dāng)事人之間的各種關(guān)系。對此，理論界和實(shí)際部門都有過很多研究和分析。二、從金融法制的視野看我國金融風(fēng)險的成因我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中各種矛盾的綜合反映。由于證券公司廣泛參與了貨幣市場，證券公司的風(fēng)險無疑會傳遞給其他市場參與者。盡管不同的金融機(jī)構(gòu)對于委托理財(cái)業(yè)務(wù)有不同的稱謂，也有不同的業(yè)務(wù)規(guī)則，但“委托理財(cái)”中的“財(cái)”既投資于股票市場，又投資于外匯市場，還投資于銀行間債券市場這一事實(shí)本身即說明委托理財(cái)業(yè)務(wù)或產(chǎn)品屬于一種跨市場的金融產(chǎn)品。這里需要關(guān)注的一個案例是委托理財(cái)業(yè)務(wù)。勿容置疑，目前金融創(chuàng)新正在成為金融業(yè)謀求發(fā)展、增加效益、提高競爭力的有效途徑。由于起點(diǎn)和終點(diǎn)都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。人民銀行最近防范和處置系統(tǒng)性金融風(fēng)險的實(shí)踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實(shí)業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實(shí)施的資本運(yùn)作方面。二是銀行、信托、證券、保險機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。從母公司的視角來看，上述金融控股公司提供的產(chǎn)品既涉及銀行產(chǎn)品，也涉及證券產(chǎn)品。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實(shí)踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。如最近金融系統(tǒng)暴出的幾個重大案件，都對我國金融業(yè)在國內(nèi)外的信譽(yù)造成了較為嚴(yán)重的負(fù)面影響。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。對近兩年金融機(jī)構(gòu)發(fā)生的各類案件分析表明，所造成的損失主要來自于由管理層腐敗、內(nèi)部工作人員違規(guī)行為以及金融詐騙等。按照巴塞爾委員會的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一是來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；二是源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。最近已發(fā)生多起證券公司因資不抵債被接管的案件，中央銀行不得不為此動用再貸款償還被接管公司對個人債權(quán)人的債務(wù)。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外。作為發(fā)展中國家，我國一直非常強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、快速、健康發(fā)展。在此方面，我們要吸取日本房地產(chǎn)泡沫的教訓(xùn)。一旦經(jīng)濟(jì)進(jìn)入下調(diào)期，房地產(chǎn)貸款違約率水平可能就會上升。由于我國銀行開展房地產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)剛起步幾年，所積累的數(shù)據(jù)尚不足以看出中長期的違約率水平；并且現(xiàn)在我國經(jīng)濟(jì)正處于新一輪擴(kuò)張期，經(jīng)濟(jì)景氣的上升，也部分掩蓋了房地產(chǎn)貸款業(yè)務(wù)隱含的風(fēng)險。因此，房地產(chǎn)貸款增長速度快，有其合理的一面。居民住房抵押貸款是房改后出現(xiàn)的新生事物。我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展與房改有直接關(guān)系。并且，相對于國際銀行業(yè)的通行標(biāo)準(zhǔn)，目前我國銀行類金融機(jī)構(gòu)的不良資產(chǎn)率也仍然很高，；絕大多數(shù)商業(yè)銀行的資本充足率仍未達(dá)到8的法定監(jiān)管要求。但也要看到，不良資產(chǎn)的下降與我國新一輪經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張中貸款增幅比較大也有很大關(guān)系。從賬面上看，近幾年我國銀行類金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)質(zhì)量趨于好轉(zhuǎn)，不良貸款的絕對量和相對水平都呈現(xiàn)下降趨勢。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。貸款和投資活動要求金融機(jī)構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。一是信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。無論按照哪種分類標(biāo)準(zhǔn)，總的看，近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。如經(jīng)營性風(fēng)險、制度性風(fēng)險，宏觀風(fēng)險，微觀風(fēng)險等。希望得到與會代表的指正。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立健全和有效執(zhí)行。有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。金融法律制度既是對金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)主體和金融業(yè)務(wù)法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的制度安排，也是對金融監(jiān)督管理者自身行政行為進(jìn)行規(guī)范和約束的制度安排。中國金融業(yè)在創(chuàng)新過程中也不例外。無論是50年代以現(xiàn)代養(yǎng)老基金創(chuàng)立為起點(diǎn)的機(jī)構(gòu)投資者的興起，60年代信用卡的誕生，還是70年代包括歐洲美元、歐洲債券在內(nèi)的多項(xiàng)創(chuàng)新的問世，乃至80年代以后新一輪金融自由化浪潮中各種金融衍生工具和金融混業(yè)產(chǎn)品的出現(xiàn)，可以說20世紀(jì)整個世界金融業(yè)興衰得失的歷史，就是一部金融創(chuàng)新跌宕起伏的歷史。本屆論壇確定的主題“金融創(chuàng)新與風(fēng)險防范”，我認(rèn)為很好、很有意義。［4］張忠軍：《論金融法的安全觀》，載《中國法學(xué)》2003年第4期。［2］戴相龍主編：《領(lǐng)導(dǎo)干部金融知識讀本》，中國金融出版社1997年版。因此，立法機(jī)關(guān)適當(dāng)超前立法，最終完成金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的立法，為我國實(shí)行混業(yè)經(jīng)營提供國內(nèi)法的依據(jù)，盡快制定《金融控股公司法》，以加強(qiáng)對金融控股公司的監(jiān)管。由于外資銀行已經(jīng)完成了混業(yè)經(jīng)營的整合期，即使他們在表面上掛出幾塊牌子，并不能在實(shí)質(zhì)上削弱其競爭力。一旦外資銀行進(jìn)入中國金融市場，人們就會發(fā)現(xiàn)被自己的商業(yè)銀行法束縛著手腳的中資銀行將很難同外資銀行競爭。德國、英國等歐洲國家早就允許銀行混業(yè)經(jīng)營了，待到日本、美國先后也跨出