【正文】 18 / 18。但是，由于其規(guī)定相對比較原則，在實踐中也暴露了一些問題，需要進一步加以完善。除了以上方面以外，我國的股東代表訴訟制度應該在補償與獎勵制度、程序性規(guī)則以及訴訟費用擔保等方面不斷完善。股東代表訴訟的訴訟基礎包括債權理論、社員權或者股東權理論、共益權理論等，其法理基礎包括既判力擴張與當事人適格。股東代表訴訟制度是新《公司法》的一項重要制度。我國《公司法》目前仍然沒有此類規(guī)定。筆者認為，股東代表訴訟本身是具有公益性的，當事人的和解不僅僅會影響到公司的利益，還會影響到股東、債權人以及公司職工的利益，所以應當賦予人民法院以強制性審查權。但是股東代表訴訟是股東基于共益權而提起的，原告可能會以上述方式與被告進行串通，損害公司以及其他股東的利益。為了規(guī)避這一管轄，公司就可以操縱股東提起代表訴訟，讓公司所在地的法院管轄，這樣，有合理管轄權的法院便失去了管轄權。但是當被告為第三人的時候，就應當適用《民事訴訟法》一般管轄，即由侵權行為地、被告住所地人民法院管轄，否則可能會導致惡意爭奪管轄權的情況。筆者認為，當被告為內部人的情形下，應當由公司所在地的法院管轄。[20]我國《公司法》仍然沒有對股東代表訴訟的地域管轄進行特別的規(guī)定。筆者則認為，股東代表訴訟案件管轄的確定應因被告的不同而有所不同。有的學者認為股東代[19]參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析和建議》，樓建波等譯，法律出版社2006年版。” 股東代表訴訟的程序性規(guī)則完善 應當規(guī)定股東代表訴訟的地域管轄一般來說，我國民事案件的管轄采取“原告就被告”的原則。 筆者認為，以訴訟費用擔保制度引導股東理性地行使自己的權利有其存在的合理性與必要性，但是在立法上要對原告提供擔保的條件作出明確的界定?？墒?，從該制度誕生之日時起就有了不同的聲音，有的學者認為，訴訟費用擔保制度并沒有充分阻止那些無價值的訴訟，卻危害了有價值的訴訟，使得沒有財力的小股東根本無法提起訴訟?！度毡旧谭ǖ洹纷髁祟愃频囊?guī)定，該法267條第6 款這樣規(guī)定：“如果股東代表訴訟的被告提出了請求并證明原告確實存在著惡意時，法院就要依被告的請求命令原告提供相應的擔保?！? 1944年，美國紐約州最早建立了股東代表訴訟費用擔保制度。日本《商法典》第267 條規(guī)定，“如果被告可以證明原告之起訴是出于惡意，法院可以根據(jù)其請求，命令原告提供擔保。[19] 應建立股東代表訴訟的訴訟費用擔保制度 訴訟費用擔保制度，指在股東代表訴訟中，法院依照被告的申請命令符合一定條件的原告須向被告交存一定數(shù)額的擔保，當原告一旦敗訴，被告就可以從該擔保金額中獲得其為應對訴訟活動所支出合理費用的補償制度?！?在把握上述標準的同時，還要允許董事和高級管理人員就“是否符合經營的原則”、“公司利益的損失不可避免與否”等加以抗辯。國外的立法例有“主觀說”、“客觀說”以及“綜合說”，“主觀說”強調的是竭力，“客觀說”強調的是盡責，“綜合說”是二者都具備。《公司法》149條大致地界定了忠實義務的范圍，但是《公司法》并未對董事、高級管理人員的勤勉義務的界定給予原則性的引導。 應當界定董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務　　我國的股東代表訴訟制度適用于“董事、監(jiān)事、高級管理人員履行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失”的情況，及“他人侵犯公司的合法權益，給公司造成了損失”的情況。當然，判斷構成“惡意”與否，在很大程度上依賴于法官根據(jù)事實、價值權衡等進行的判斷?！?筆者認為，不論原告股東由于敗訴對誰承擔責任，前提都應借鑒日法律，必須以“惡意訴訟”為前提，“惡意”的含義應當理解為“明知對公司有害而仍然進行不適當?shù)脑V訟”，除了以上情況之外，其他的敗訴原告股東則不對被告及公司承擔任何責任。這樣，實施侵害的股東并不會因其侵害行為而承擔應有的責任。在對原告股東勝訴進行獎勵的同時，還要建立惡意股東喪失利益分享權的制度。所以，要讓股東代表訴訟制度真正地發(fā)揮作用，就應該建立原告股東勝訴的獎勵制度。比如說，當大股東侵害公司的利益時，小股東通過進行代表訴訟為公司追回了利益，但是該利益由公司享有并且實際由股東按照股權比例享有，小股東耗費時間與精力追回的利益又回到了侵權股東的手中。高支出、高風險，同時加上長期時間與精力的付出，不用說是“濫訴”了，就算是正當?shù)脑V訟都很難有人會提起。” 由此可見，美國和日本法律皆要求在原告股東獲得勝訴情況下，由公司承擔其除了訴訟費用以外的合理費用支出，包含律師費、交通費、搜集證據(jù)等所發(fā)生的相關費用。在美國法律中，當代表訴訟獲勝并給公司帶來利益(既包括金錢上的利益，也包括雖未獲得金錢利益，但公司從中獲得了實質性的利益)時，原告股東就有權從公司中獲得一筆較為合理費用的補償，包含律師費等支出。[17] 應設立原告股東的費用補償及勝訴利益獎勵制度前面已經討論過了訴訟費用，訴訟費用可以由敗訴的被告方承擔，但是除了訴訟費外，原告股東還應該支出律師費、差旅費以及搜集證據(jù)相關費用等。因為代表訴訟的本身就是代表公司進行起訴，原告股東不再上訴有可能是出于成本過高、時間過長等原因考慮，此時如果公司認為有上訴的必要，應當允許公司享有上訴權。[17]牟憲魁: 《論公司權利結構》, 載《山東大學學報》 (哲學社會科學版) , 2001 年第3期。在代表訴訟的審理階段，應當規(guī)定公司無權對原告的訴訟請求發(fā)表任何的實質性意見，無權放棄或者變更追索權利，須按照法院的要求陳述事實、提供相應資料；上訴階段，根據(jù)我國的民事訴訟法，無獨立請求權的第三人被判決承擔責任時，有進行上訴的權利。從我國現(xiàn)行的民事訴訟程序的實際出發(fā)，借鑒國外法，在我國民事訴訟程序框架內，公司應作為第三人加入訴訟。該案件具有一定的代表性，對我國的相關法律完善具有重要的指導作用。被告李某及第三人在答辯狀和法庭陳述中，承認黃某取走公司財物的行為系受被告李某委托而實施，故被告及第三人關于該行為系黃某個人行為，與被告無關的答辯意見，不能成立。公司作為第三人參與到訴訟中，在庭審中辯稱，原告所訴行為系黃某的個人行為，與被告無關，且原告沒有證據(jù)證明損失的存在及所訴行為與損失的關聯(lián)性，故不同意原告的訴訟請求。在其后的一段時間，被告違反公司章程的規(guī)定，委托其夫黃某先后從公司強行拿走法人代表及營業(yè)執(zhí)照、記帳憑證、激光打印機等財物。以一個案例對該問題進行分析，原告王某與被告李某共同出資成立某質量認證咨詢公司，被告李某任法定代表人，原告任總經理。訴訟的進行和運作結果都與公司的利益息息相關，如果剝奪公司參加訴訟的機會，卻要其承受訴訟的結果，顯然是不公平的，也不利于維護公司的合法利益，所以應當允許公司參加代表訴訟。所以設置1%的比例是處于剛好的維護中小股東的利益，也使得法律規(guī)定更符合經濟與社會現(xiàn)實。如果股權受讓方不同意繼續(xù)訴訟，同時其他起訴股東的股權合計仍符合1%以上的，其他股東的訴訟仍將繼續(xù)。二是當股權轉讓后，對于有限責任公司而言，如果股權受讓方同意繼續(xù)股東代表訴訟，訴訟繼續(xù)進行；不同意的，訴訟將終結?！? 應說明在訴訟期間原告股東應否持續(xù)持股現(xiàn)有制度只是規(guī)定了在起訴時的股東資格條件，如發(fā)生訴訟過程中的股權轉讓的情況，沒規(guī)定應當如何處理。而代表訴訟就是為公司利益提起，被告侵犯和股東維護的都是公司的利益，與誰持股并沒有直接的聯(lián)系。筆者認為要進行一系列公司立法的總體目的都是規(guī)范經濟行為以及維護社會總體利益?！肮蓶|代表訴訟”中原告的資格限制需進一步闡明　　《公司法》對有限責任公司中提起股東代表訴訟的股東資格并沒有限制，但對于股份有限公司的股東限制為“連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上的股份的股東。 第5章 股東代表訴訟制度的完善世界各國在股東代表訴訟制度立法的過程中，都會依據(jù)自己國家的實際情況，同時考慮到鼓勵股東代表訴訟與防止濫訴兩個方面的制衡問題，既要為正當?shù)墓蓶|代表訴訟掃清了障礙，也同時警示了濫用此權利的股東并懲戒他們承擔相應責任。這就使其具備了名義上原告與實質上被告的雙重身份。在美國法律中，公司在代表訴訟中具有雙重的地位。與此同時，股東提起訴訟后應該立即向公司告知該訴訟。所以，公司是股東代表訴訟中的必要的當事人，公司作為名義上的被告參與訴訟，只要公司是股東代表訴訟中的一方當事人，便能作出對公司利于的判決；，認為公司并不是必要的當事人，公司也可以要求參加訴訟，但是在訴訟中既非原告也非被告，而只是一種訴訟參加人而已?？墒?，公司同原被告一樣都是股東代表訴訟中不可缺少的訴訟當事人。但由于公司的董事會或者股東會等權力機關不批準公司作為原告提起訴訟。在這種情形下，要求公司參加訴訟能夠更好地維護公司和全體股東的利益。但是，在通過股東代表訴訟便可以充分地維護公司利益時，公司就沒有再參加訴訟的必要；其次，民事訴訟的特征是注重當事人意思自治，公司也有權自由地選擇是否要參加代表訴訟；最后，可以更加有效地防止原被告之間惡意串通來損害公司利益的觀點，同樣不能成為強制公司去參加訴訟的理由，這是因為由股東提起的代表訴訟并不必然地會產生惡意串通行為。筆者認為，在我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度中，強制公司參加訴訟很難得到廣泛支持。二，強制公司參加訴訟，就可以充分地利用公司提供的資料與信息，便于查明案件事實，以防止原告和被告惡意串通來損害公司及其他股東的利益，使案件審理工作變得更加充實?？墒?，公司法并沒有具體規(guī)定公司在清楚股東的申請后應該做出怎樣的行為，以及如果沒有進行相應的反應要承擔怎樣的責任，這就無法從該條的規(guī)定中明確公司在股東代表訴訟中所處的地位?！?在我國，公司法中的代表訴訟制度來源于美國，可是與美國的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。[14]周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，載《南京大學學報》2006年第3期。［13［13］劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權》，載《商事法論集》，法律出版社1997年版，第96頁。在確定公司在股東代表訴訟中的地位之前，最先應該弄清楚是否應該自然而然地視公司為股東代表訴訟的當事人，也就是說，公