【正文】 權(quán)或者社員權(quán)是收益權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的一種權(quán)利，同時(shí)具有二者的性質(zhì)，因此對公司利益的侵害同時(shí)又造成了對股東權(quán)的侵害。這構(gòu)成了股東提起代表訴訟的基礎(chǔ)。這些權(quán)利就包括股東的代表訴訟提起權(quán)。公司股東除了享有分取紅利的權(quán)利外，還將享有參與公司管理經(jīng)營的權(quán)利。其中，股東代表訴訟就是行使此項(xiàng)權(quán)利的新的形式之一。因?yàn)椋藗兯碛械乃蟹缮系臋?quán)利都是在制定法律的過程中產(chǎn)生的，固定說就不合理了。但是，股東代表訴訟在起訴條件上的區(qū)別，僅反映了各國在維護(hù)公司利益和防止股東濫用訴權(quán)方面的偏重不同。 股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)包括既判力的擴(kuò)張與當(dāng)事人的適格提起股東代表訴訟，首先當(dāng)事人必須適格。當(dāng)事人概念經(jīng)歷了實(shí)體當(dāng)事人概念和形式當(dāng)事人概念這樣兩個(gè)階段。(注：在實(shí)體當(dāng)事人概念中，當(dāng)事人為爭議的實(shí)體法律關(guān)系的主體。兩者全部都是當(dāng)事人，順應(yīng)了訴訟類型越來越多樣化的訴訟發(fā)展規(guī)律。形式當(dāng)事人的概念本身的內(nèi)容不夠全面，也就是說，通過形式當(dāng)事人的概念，難以確定哪一個(gè)是真正的當(dāng)事人。通過法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦碚摽梢越鉀Q股東的訴權(quán)基礎(chǔ)，但無法解決的是行使股東訴權(quán)的前提條件的問題。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否，其他股東都不可以再針對同一訴由進(jìn)行起訴。如果提起訴訟的股東是在進(jìn)行代表訴訟，判決就能夠很好地向其他股東擴(kuò)張。在代表訴訟中，當(dāng)事人適格的確定與既判力的擴(kuò)張是緊密地聯(lián)系在一起的，所以有日本學(xué)者認(rèn)為，代表訴訟與身份關(guān)系訴訟中的當(dāng)事人適格問題存在著共同點(diǎn)：訴訟的判決結(jié)果都對其他的主體產(chǎn)生約束力，要滿足當(dāng)事人的適格首先要解決的問題是判決效力的擴(kuò)張是否是正當(dāng)?shù)?。以上兩點(diǎn)得到了廣泛的認(rèn)同。中田淳一教授根據(jù)判決的既判力擴(kuò)張理論，得出的結(jié)論是這樣的：在該種訴訟中原告必須是具有著全面利害關(guān)系的人；股東或董事是確認(rèn)決議無效的訴訟的原告，其他人都沒有這樣的權(quán)利；但是，代表訴訟的原告只可以是股東，而不能是其他主體。因此，可以說原告行使的權(quán)利是一種代理權(quán)?！　≈刑锝淌诤凸瓤诮淌诘挠^點(diǎn)都未具體說明股東在什么樣的情況下才與案件有全面利害關(guān)系。雖然日本的股東代表訴訟制度在1950年修改《商法》時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生，由于該制度出現(xiàn)后的很長一段時(shí)間，對原告股東的資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，股東缺乏利用訴訟來保護(hù)合法權(quán)益的積極性，所以股東代表訴訟沒有發(fā)揮很大的作用。在此原則中，股東提起代表訴訟的權(quán)利是單獨(dú)股權(quán)。訴訟的提起還要以下兩點(diǎn)為前提條件：首先，原告須在6個(gè)月以前就持有公司的股份，并一直處于持續(xù)狀態(tài)；其次，股東在整個(gè)訴訟的過程中必須不間斷的持有公司股份，如果中途轉(zhuǎn)讓就會(huì)喪失原告的資格。[7] 有學(xué)者認(rèn)為，在對原告資格進(jìn)行嚴(yán)格限定的同時(shí)，不能對股東的持股時(shí)間進(jìn)行過長的規(guī)定，但是對于數(shù)額可以規(guī)定的稍微高一些，這樣的話，原告才能更好維護(hù)其他股東以及公司的利益，以促進(jìn)股東代表訴訟制度的發(fā)展?！　」P者認(rèn)為，必須結(jié)合我國的國情來確定股東代表訴訟的原告資格的限制條件。這種情況將在實(shí)際操作中造成對股東代表訴訟的否定，不符合確立代表訴訟制度的根本目的。就算自己的權(quán)利已經(jīng)遭到了直接的侵害，訴訟方式也不是當(dāng)事人解決糾紛的首選方式。這時(shí)，一般的股東就沒有發(fā)起訴訟的內(nèi)在動(dòng)力，反而會(huì)責(zé)備自己在投資之前沒有進(jìn)行科學(xué)的預(yù)期。第二，被告適格 在我國現(xiàn)有法學(xué)中，被告適格和公司訴訟地位通常會(huì)作為兩個(gè)獨(dú)立的問題來分析。因?yàn)?，?dāng)原告的股東獲得勝訴時(shí)，實(shí)際利益和權(quán)利義務(wù)都?xì)w屬于訴訟中的公司。一般認(rèn)為，可以參照美國的做法，對代表訴訟中被告的資格不作具體限制，不管是公司內(nèi)部人員或是公司外部人員，只要他侵犯了公司的利益，都可以成為股東代表訴訟的被告。”筆者認(rèn)為，與確定原告的資格一樣，被告資格的確定也需要密切聯(lián)系糾紛解決的實(shí)效性。為此，在確定被告的資格時(shí)，應(yīng)將其與公司的訴訟地位放在一起進(jìn)行討論。第二、因?yàn)楣煞萦邢薰臼琴Y合性公司，股東人數(shù)不確定 ，為了保護(hù)小股東的利益，以及為了避免部分股東由于意見分歧或者個(gè)人利益進(jìn)行濫訴，導(dǎo)致公司的正常運(yùn)作和經(jīng)營受到影響，有必要對原告資格進(jìn)行一定程度的限制。這里有個(gè)問題就產(chǎn)生了，那就是對“連續(xù)180 天持股”應(yīng)該怎樣理解。筆者覺得第一種理解更加合理。” 它同美國“當(dāng)時(shí)持股原則”是一致的。另外，股東資格維持原則也是原告所應(yīng)該堅(jiān)持的原則，也就是說，股東的資格從起訴開始直到法院作出了最后裁判，在整個(gè)過程中不能出現(xiàn)中止的情況。有權(quán)提起股東代表訴訟的原告包括公司股東、公司債權(quán)人、其他被法庭裁量為適當(dāng)?shù)娜恕?．1．1 公司股東無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權(quán)利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權(quán)利。這些限制包括以下幾點(diǎn)：（1）要受到股東持有股份的時(shí)間的限制 “當(dāng)時(shí)股份持有原則”，也稱作“同時(shí)所有權(quán)”規(guī)則，是判斷股東可否作為提起股東代表訴訟的原告的一條很重要的原則。在英美法系的公司法律中，比如說，美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，基本上都規(guī)定了當(dāng)時(shí)股份持有原則。在大陸法系國家的公司法律中，也有限制原告股東的持股期間的規(guī)定。［9］該規(guī)定可以一定程度上制止為濫用股東代表訴訟制度而受讓股份的行為。大陸法系國家與地區(qū)，除日本外，大都會(huì)要求滿足一定的持股比例，以確保提起訴訟的股東能夠具有一定的代表性。我國臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到5%以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個(gè)比例。大多數(shù)的英美法系國家限制的更加嚴(yán)格，只賦予少數(shù)股東提起股東代表訴訟的權(quán)利，但對于這少數(shù)的股東沒有限制所持有股份的數(shù)量。[10]許良瑞、左建輝：《試論腐敗現(xiàn)象的新特點(diǎn)及懲治對策》，載《中外健康文摘》2008 年6 月第5 卷第6 期。如果股東對董事的行為表示過支持，再允許他提起股東代表訴訟就違背了誠實(shí)信用的原則。（4）善意要件 少數(shù)國家的《公司法》還要求提起股東代表訴訟的股東原告在主觀上需要是善意的，如加拿大的《商事公司法》就有這樣的規(guī)定，原告在提起訴訟時(shí)的動(dòng)機(jī)必須是單純的，提起訴訟的目的必須是為了維護(hù)公司的利益。這樣的規(guī)定具有積極的意義，可以減少許多不必要的訴訟，避免干涉公司的正常經(jīng)營活動(dòng)。但是，對于善意的界定，有明顯的主觀性，又背離了法律所應(yīng)有的相對確定性的性質(zhì)。4．1．2 公司債權(quán)人與其他被法官裁量為適當(dāng)?shù)娜斯緜鶛?quán)人可不可以作為股東代表訴訟的提起者呢？這在各國的立法中存在著明顯的分歧，有著截然不同的態(tài)度。因此，在大多數(shù)國家的《公司法》中，公司債權(quán)人的股東代表訴訟提起權(quán)被根本上加以否認(rèn)。比如說，加拿大的《公司法》就賦予了債權(quán)人提起股東代表訴訟的權(quán)利。就算公司債權(quán)人的訴訟行為得不到公司股東的認(rèn)可，他們?nèi)匀豢梢詫雍θ颂崞鸸蓶|代表訴訟以保護(hù)公司的利益，同時(shí)也間接地保護(hù)了其所享有債權(quán)的利益。債權(quán)人與其他主體的參與也許背離了股東代表訴訟的主體范圍，使其而成為一種維護(hù)公司利益與相關(guān)主體利益的一種全新的訴訟形式。 股東代表訴訟的前置程序股東代表訴訟的前置程序，在我國的公司法律中，是指在股東提起訴訟前，必須要以已經(jīng)向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提出過要求公司提起直接訴訟為前提，當(dāng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)接到了股東大會(huì)的請求之后，明確表示不進(jìn)行訴訟，一段時(shí)間之后仍然沒有提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東才能夠提起代表訴訟。日本商法則是這樣規(guī)定的：“股東可以請求公司提起訴訟以追究違法違規(guī)公司董事責(zé)任，但應(yīng)該采用書面的形式；當(dāng)股東提出了該請求之后地30天內(nèi)，公司還沒有提起訴訟時(shí)，前面所提到的股東才可以提起訴訟以維護(hù)公司的利益。” 　　 股東代表訴訟的性質(zhì)決定了股東代表訴訟的前置程序，也就是說，只有在公司沒有履行其應(yīng)該履行的職權(quán)，公司的利益遭受到了損害，股東才能代為行使訴訟權(quán)。如果把前置程序作為必經(jīng)程序的話，公司利益將會(huì)遭受更大的損害，因此日本商法的267條作出了這樣的規(guī)定：“如果前置程序?qū)ζ陂g有一定的要求，而要經(jīng)過這樣的期間之后，公司所遭受的損害可能會(huì)無法彌補(bǔ)?！? 在傳統(tǒng)的公司法理論中，作為一個(gè)獨(dú)立的私法主體，公司享有獨(dú)立的自治權(quán)。同樣的道理，公司股東也應(yīng)當(dāng)盡可能尊重公司的獨(dú)立人格，對董事的獨(dú)立判斷不能隨便加以干涉。所以，前置程序的設(shè)置體現(xiàn)了對公司自治權(quán)的合理保護(hù)。各國立法在股東代表訴訟中都設(shè)置了前置程序，以防止股東濫用訴權(quán)，也為公司管理層及時(shí)地通過公司內(nèi)部機(jī)制解決糾紛創(chuàng)造了良好的機(jī)會(huì)。但是，各國的《公司法》在設(shè)計(jì)前置程序時(shí)，思路也是有所差異的。在股東提起訴訟之前，首先需要向公司董事會(huì)和股東會(huì)提出要求他們對加害人提起訴訟的請求。美國的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定：在提起股東代表訴訟之前，所有股東必須先履行下列程序：“；2. 股東應(yīng)在其請求提出后的90日屆滿才可以提起股東代表訴訟，例外情況是，公司拒絕了股東的請求或者不適當(dāng)行為給公司帶來了重大且難以彌補(bǔ)的損失。在日本，小股東在行使股東代表訴訟權(quán)之前，要以書面的形式請求監(jiān)事對董事提起訴訟，接受和處理股東的請求的主體是公司的監(jiān)事?！?在股東提出請求后的一定時(shí)間內(nèi)，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益。只有當(dāng)以上情況經(jīng)過原告股東的舉證證明，股東才能不需要履行訴前請求程序，直接提起訴訟。在美國，公司是股東代表訴訟中的必要參加人，即“名義上的被告”。］這是由于：“一，公司沒有要求被告承擔(dān)責(zé)任，也就意味著默認(rèn)將不作為訴訟的原告；二，在沒有正當(dāng)理由的情況下，公司拒絕股東的訴訟請求違反了信托義務(wù)，所以公司就應(yīng)該作為訴訟中的被告。 依據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，原告股東先要向公司提出訴訟申請，然后才能提起股東代表訴訟。 對此，一些日本學(xué)者的觀點(diǎn)是，應(yīng)該強(qiáng)制公司參加訴訟，包括以下兩個(gè)方面的理由：“一，由于股東代表訴訟與公司利益息息相關(guān)，判決結(jié)果對公司會(huì)產(chǎn)生直接的效力，要求公司參加訴訟，對于確保公司經(jīng)營的合法性、妥當(dāng)性將有積極的意義；與此相反，如果允許公司能夠自由地選擇不參加訴訟的話，可能會(huì)給公司和全體股東造成損失?！保?4］上述觀點(diǎn)僅闡明了公司參加股東代表訴訟的價(jià)值及意義，并不能成為強(qiáng)制公司去參加訴訟的理由。首先，各國公司法賦予股東有提起