【正文】 都不提起訴訟時(shí)，股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務(wù)通知或者要求公司對(duì)加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。在股東行使代位訴權(quán)時(shí)，也要盡量地尊重公司的法人資格，只有在用盡內(nèi)部救濟(jì)仍然不能解決問(wèn)題時(shí)，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。這時(shí)，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟。” 在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法中，第214條是這樣規(guī)定的：“股東可以以書(shū)面的形式請(qǐng)求監(jiān)察人對(duì)董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益；如果在30日內(nèi)監(jiān)察人不提起訴訟時(shí)，前面所提到的股東就可以為公司提起代表訴訟。對(duì)其進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究有利于加強(qiáng)對(duì)股東代表訴訟制度的認(rèn)識(shí)與理解，對(duì)于完善我國(guó)的公司立法也具有一定的借鑒作用。[12]加拿大的《公司法》不但對(duì)債權(quán)人可以作為股東代表訴訟的主體做出明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，可以確定公司的債權(quán)人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權(quán)。各國(guó)實(shí)際立法中，傳統(tǒng)的《公司法》將公司債權(quán)人和公司股東進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質(zhì)，也存在著兩種不同的法律地位。本該由公司內(nèi)部獨(dú)立解決的問(wèn)題而不應(yīng)該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護(hù)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，更全面地發(fā)揮法律所應(yīng)有的作用。同時(shí)，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問(wèn)的。［10］[9][意]：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004 年版。法國(guó)就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5%以上的公司股份的條件?！度毡旧谭ǖ洹?67條這樣規(guī)定：如果股東自從6個(gè)月前起連續(xù)地持有公司的股份，就可以以書(shū)面的形式提起訴訟以請(qǐng)求公司追究違反了法律、法規(guī)或者公司章程的董事的責(zé)任。也就是說(shuō)，在侵害行為發(fā)生時(shí)，提起訴訟的公司股東已經(jīng)是公司的股東，而且從那個(gè)時(shí)候直到現(xiàn)在一直是公司的股東，沒(méi)有發(fā)生過(guò)任何的變動(dòng)。對(duì)他們所具有的股東代表訴訟權(quán)利視具體情況有所差異。另外，也會(huì)有特殊情況，在原告成為股東之前不法侵害就已經(jīng)發(fā)生了，當(dāng)原告成為股東之后，不法侵害行為或者其后果仍在發(fā)生或仍然對(duì)公司有影響，在這種情況下，股東也有提起代表訴訟的權(quán)利。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，雖然法律并沒(méi)有做出具體的規(guī)定，但是我們可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行理解：“第一，從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)開(kāi)始起算，連續(xù)持股80 天；第二，不管起算點(diǎn)如何，只要能夠連續(xù)180 天持股就可以；第三，在起訴前的180天需要滿足連續(xù)持股的條件。第4章 股東代表訴訟制度在比較法上的分析4．1股東代表訴訟的原告依據(jù)股份公司與有限公司的差別，在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東的條件會(huì)有不同的要求：第一、在有限責(zé)任公司中， 股東都擁有資格提起股東代表訴訟。但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公司的訴訟地位問(wèn)題存在著多種不同的觀點(diǎn)，大體上包括：“(1)公司在代表訴訟中的地位具有變通性，它既可以是實(shí)質(zhì)上的原告、形式上的被告，在有的情況下也可以成為證人或第三人；(2)，公司在股東代表訴訟中的地位是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中既不同于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，也不同于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的一種新型的第三人；[8] 　[8]王欣新，[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(3)：72.(4) 按照日本法律的有關(guān)規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應(yīng)該被歸類為訴訟參加人。也就是說(shuō)，先假設(shè)公司不能作為股東代表訴訟被告，然后再去討論被告適格的問(wèn)題。代表訴訟發(fā)生的前提是公司的利益受到了損害，為了維護(hù)公司的利益才采取訴訟的方式。第一,我國(guó)仍然處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，大部分中小股東持有公司股份的比例并不高，如果要求持有的股份須達(dá)到一定的比例，大批中小股東就就沒(méi)有進(jìn)行代表訴訟的資格了。關(guān)于股東代表訴訟原告的資格方面，我國(guó)的學(xué)者也有很多不同的意見(jiàn)。日本在1993年修改商法時(shí)，效仿美國(guó)公司法的規(guī)定采用了同時(shí)持有原則。谷口安平教授則認(rèn)為，出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是股東與訴訟具有全面的利害關(guān)系，判決擴(kuò)張正當(dāng)化的根據(jù)是具有全面利害關(guān)系的人參加訴訟。由于學(xué)者們不同的出發(fā)點(diǎn)而得出了具有顯著差異的結(jié)論。只有在這種情況下，該股東才是適格的當(dāng)事人，否則的話就不[6][M].王亞新，劉榮軍，：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：212.是適格當(dāng)事人。股東代表訴訟不同于一般的訴訟擔(dān)當(dāng)，其判決效力對(duì)公司與其他股東都產(chǎn)生約束力。) 但形式當(dāng)事人的概念，將當(dāng)事人的確定與訴訟實(shí)施權(quán)這兩個(gè)不同的概念混淆了，究竟哪一個(gè)有訴訟實(shí)施權(quán)便難以確定。最后，通過(guò)思考形式當(dāng)事人概念的缺陷，產(chǎn)生了當(dāng)事人適格的概念。而不能說(shuō)是不同的國(guó)家創(chuàng)設(shè)了各自的股東代表訴訟制度。固有說(shuō)和創(chuàng)設(shè)說(shuō)之間并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的差別，二者其實(shí)是相互聯(lián)系的。［5[4][C]//(2).北京：法律出版社，1997：189.[5][C]//：五南圖書(shū)出版公司，1984：87.］社員權(quán)理論是共益權(quán)理論和債權(quán)人代位理論之間的折中觀點(diǎn)，不能很好的解釋股東代表訴訟所發(fā)生的法理基礎(chǔ)。由于股東權(quán)受到了侵害，股東享有對(duì)加害者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。第三，該理論與代位訴訟的一般理論有明顯的差別。但是，仍有以下問(wèn)題需要解決：“第一，它雖能夠說(shuō)明一般中小股東的想法，但是，對(duì)公司有一定控制權(quán)的大股東的訴訟行為就難以通過(guò)該理論得以解釋。其代表性觀點(diǎn)包括以下兩種：（1）債權(quán)人代位理論 該理論認(rèn)為，隨著現(xiàn)代公司的股權(quán)越來(lái)越分散，股權(quán)已變?yōu)楣蓶|對(duì)公司所享有的債權(quán)。早在1893年的時(shí)候，法國(guó)法院就有相關(guān)可以準(zhǔn)許股東提起代表訴訟的判例。這樣，違反信托義務(wù)的董事就成為了股東的直接訴訟對(duì)象，股東代表訴訟的概念也于1975年正式使用。因此，針對(duì)公司董事違反了其應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)時(shí)公司股東可以直接地提起訴訟的制度開(kāi)始形成了?！　∮梢陨峡芍?，股東代表訴訟產(chǎn)生于普通法系中的衡平法，是為滿足出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題而產(chǎn)生的特殊的法律解決方案。因?yàn)?控股股東參與表決導(dǎo)致了原告的表決權(quán)受到了很大的影響，不能對(duì)公司的決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義。一個(gè)侵權(quán)行為的發(fā)生，可能會(huì)導(dǎo)致即符合股東代表訴訟的構(gòu)成要件，又符合股東直接訴訟的構(gòu)成要件，這樣就產(chǎn)生了訴的重疊?！　」蓶|代表訴訟與股東直接訴訟也有著明顯的區(qū)別，大致包括以下幾點(diǎn)：（1）股東代表訴訟的依據(jù)是共益權(quán)，股東直接訴訟依據(jù)的則是自益權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為可以將代表人訴訟的規(guī)則應(yīng)用于股東代表訴訟。為了解決這一難題，英國(guó)法院不得不從衡平法上去尋找解決的辦法，以便中小股東也可進(jìn)行代表訴訟。在該案件中，法院最終確立了“多數(shù)規(guī)則”與“內(nèi)部管理規(guī)則”，即董事的行為后果只能是根據(jù)多數(shù)股東的意見(jiàn)來(lái)界定，少數(shù)股東不得因公司經(jīng)營(yíng)不佳便對(duì)董事提起訴訟。當(dāng)然，公司的利益不可避免的與股東的利益相關(guān)，這也是股東可能提起訴訟的誘因之一。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，怠于行使的情形如前文所講會(huì)有三種情況：“有責(zé)主體拒絕起訴，或者自收到請(qǐng)求后的三十日內(nèi)沒(méi)有提起訴訟，或者情況非常緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到無(wú)法彌補(bǔ)的損害。我國(guó)公司法對(duì)股東的限制條件也進(jìn)行了規(guī)定，即作為原告的股東應(yīng)該是有限責(zé)任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)一百八十天以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上股份的股東。股東代表訴訟只不過(guò)是股東代表公司去行使一定的訴訟請(qǐng)求權(quán)，由公司來(lái)承擔(dān)訴訟所獲得的利益或判決的結(jié)果，不會(huì)牽涉到股東的私人利益，股東只是是可能以股東身份間接地享有訴訟勝利后公司所獲得的利益。這四方面是界定股東代表訴訟不可或缺的，構(gòu)成了這種特別的訴訟制度顯著特征。如果董事會(huì)、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事收到了前面股東的書(shū)面請(qǐng)求之后并不提起訴訟，或在收到請(qǐng)求的三十日內(nèi)沒(méi)有提起訴訟，或者因情況緊急、不立即提起訴訟將使公司利益遭受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東就可以為了公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟。論股東代表訴訟制度及法律完善第1章 引言股東代表訴訟，又稱作股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害,但是公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東就可以以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形式。依據(jù)《公司法》的規(guī)定，“董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程的相關(guān)規(guī)定并給公司造成了損失時(shí)，股東在一定的條件下就可以請(qǐng)求董事會(huì)或不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。第2章 股東代表訴訟的特征及界定 股東代表訴訟的特征股東代表訴訟的特征包括以下方面: 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性，必須是由股東來(lái)行使；股東代表訴訟原告必須是公司的股東；股東代表訴訟須發(fā)生在公司怠于行使訴訟權(quán)利的情況之下；在股東代表訴訟中，作為名義上的訴訟方，股東沒(méi)有任何的權(quán)利和利益。股東直接訴訟是股東出資以后就直接享有一定的起訴權(quán)，其訴訟的目的是維護(hù)股東自身的權(quán)益。該制度在不同的國(guó)家的相關(guān)法律中會(huì)有許多不同的限制，這樣做的目的在于防止某些惡意的股東為了達(dá)到其它目的進(jìn)行濫訴。這樣才有發(fā)生股東代表訴訟的可能性。這是股東代表訴訟最顯著的特征，這也說(shuō)明股東只是在進(jìn)行代表訴訟的程序而已。股東代表訴訟制度起始于1843年發(fā)生在英國(guó)的Foss V. Harbottle案。這是，公司就不能或者不會(huì)通過(guò)訴訟來(lái)獲得自己的權(quán)利，最終會(huì)危害到中小股東的切身利益。　　股東代表訴訟與代表人訴訟也是有顯著區(qū)別的：股東代表訴訟代表的主體只包括其所持有股份的公司，而代表人訴訟則是要以共同訴訟為基礎(chǔ)，代表人所代表的可以是不具有任何組織性質(zhì)的眾多個(gè)人，這不同于具有獨(dú)立主體性質(zhì)的公司；股東代表訴訟是公司法范圍內(nèi)的概念，只適用于與公司及公司內(nèi)的主體的利益有關(guān)的訴訟糾紛，代表人訴訟則是民事訴訟法范圍內(nèi)的概念，適用于民事訴訟案件以及民事訴訟主體。所以，在股東代表訴訟中引入代表人訴訟制度是沒(méi)有必要的。但是，股東代表訴訟與股東直接訴訟不是不存在聯(lián)系的，這種聯(lián)系主要是表現(xiàn)為訴的重疊。他們可以以交易過(guò)程中存在著關(guān)聯(lián)交易的情況，并且這會(huì)損害公司的利益為訴訟理由來(lái)提起股東代表訴訟，也可以提起直接訴訟，理由是他們的表決權(quán)受到了限制，具有不公平性與不合理性。原告股東就可以在二者之間進(jìn)行選擇，法院也可以依據(jù)自由裁量權(quán)對(duì)案件進(jìn)行合并審理，以實(shí)現(xiàn)程序意義及實(shí)質(zhì)意義的公平、合理