【正文】 干實際存在進行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析，是對存在的基礎(chǔ)進行認識，這會發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來的尷尬：即對現(xiàn)實的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場的機遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。（1）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當?shù)?。恰上一頁[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁 恰相反，政治正是以它的這種變化來體現(xiàn)的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實現(xiàn)。當然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實”〈12〉。當然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內(nèi)成長，憲政本身永遠有著無窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當然就要困難很多。不過，有關(guān)于公民權(quán)利和國家權(quán)力的動態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認識，可以開啟一個路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來判斷其真實的。當然，也許對現(xiàn)實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權(quán)力的合法存在來實現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實需要，也會由于上述原因?qū)е缕鋵嶋H過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對其否認，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實的存在事實。僅就現(xiàn)象而言，憲政對國家權(quán)力的制約要“靠國家強制力”來保障還是依靠對公民權(quán)利的維護來實現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國家機器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國家機器的需要？對人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機構(gòu)），它對律師制度的需要也應(yīng)該是一種對于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當國家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國家機器自身的權(quán)力時，為維護自身利益，國家機器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當然，還會發(fā)生某二個混同，即國家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當然，推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現(xiàn)過程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當或不應(yīng)當?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對于市場而言，也就對于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因為經(jīng)濟規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當然法律并不完全來自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無疑將越來越多地體現(xiàn)了市場規(guī)則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經(jīng)濟生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從，但是，為實現(xiàn)對價值規(guī)律的遵從，人們需要保護，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護或所能帶來的預(yù)期只能是使人們避免對個人財產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場上的價值預(yù)期”得到實現(xiàn)的保證，從而“開放出”個人與“他人進行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習(xí)慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來，這當然是在我國的市場經(jīng)濟發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現(xiàn)有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運轉(zhuǎn)著，一種上一頁[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁 對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費的無序性表現(xiàn)出來的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因為法律規(guī)則向效率的進化而在等待自身的進化，那么，有關(guān)于這種進化的目的性或稱之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因為即便我們現(xiàn)在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經(jīng)驗基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對外來經(jīng)驗的移植尚缺實驗效果，但對于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應(yīng)的認識。這種實際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護者在現(xiàn)有狀況下法官遠比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或為法官和當事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實際的距離太遠，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之后，也就是無論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來的與市場秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對法制進程的適應(yīng)還遠沒有達到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發(fā)展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟爭屬性要求似乎不充許這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對規(guī)則的適應(yīng)及時，也就是強制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏?，當然不僅僅是我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強制性，也因此而或躲避或?qū)?，但是這種相似并不能說明區(qū)別是不必要的，因為特殊性所表現(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)等因素，所帶來的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強烈，這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場導(dǎo)致了法律規(guī)則，從而導(dǎo)致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調(diào)整是一種必然趨勢，包括市場本身的規(guī)則，法律定制的變化適應(yīng)，因此而使律師制度因調(diào)整而實現(xiàn)“合法”地滿足市場的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場經(jīng)濟規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規(guī)律方向進化，無疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個方向上進行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機制以適應(yīng)市場的需要。問題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來的對變化的不適應(yīng)，因此而產(chǎn)生的強制讓律師做為從業(yè)者的忠實受到考驗，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預(yù)見，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實際規(guī)則建立做起，否則原則的空調(diào)將使其存在的實際意義消失，這種矛盾當然可以解釋為一種對立統(tǒng)一性運動過程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認識到是來自于一種“習(xí)慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實踐，引導(dǎo)自已是為引導(dǎo)別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之后的真正需要是，對秩序的建立的不斷實踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應(yīng)市場需要，但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提，因為原則和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實在，并不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務(wù)”交易，所反映的市場需要，乃是由于市場對規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實現(xiàn)其價值，但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實現(xiàn)其價值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運用規(guī)則，但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場價值而改變或出賣規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場對規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應(yīng)混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。（3）、社會有需要與不需要。以上有關(guān)市場的需求與否既有所述，有關(guān)社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質(zhì)生產(chǎn)活動為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類生活共同體。”〈15〉社的需當然要通過市場反映出來，但社會需要并不就是市場的需要。有關(guān)經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎(chǔ)，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習(xí)俗、禮儀等，是因為“相互關(guān)系”的必然，促使規(guī)則的應(yīng)當。社會的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對有效性的要求，即對有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過市場來對規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關(guān)經(jīng)濟基礎(chǔ)建設(shè)的活動，都在促進物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時，促進精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當然表現(xiàn)為對法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實際的作用，也就是要確認其是否能促進社會中人們的相互關(guān)系的有序，同時也要求法律規(guī)則能夠不違背上一頁[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁 現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關(guān)于融合與否的相互關(guān)系，而是調(diào)解沖突，促進和諧，有關(guān)于效率的提高，促使法律規(guī)則改進以求適應(yīng)的過程?！白鰹檎w，法律制度能比較準確地反映社會權(quán)力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因為權(quán)力分配使法律規(guī)則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因為個人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權(quán)利和地位，對法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時，才被體現(xiàn)出來，否則就是不需要。但是，關(guān)于需要并不是只有在發(fā)生沖突時才表現(xiàn)出來，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少沖突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關(guān)系中更多的時候不需要法律，但事實上，正是因為有這種不需要的感覺，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關(guān)于律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那么，它們當然反映出與法律存在同樣的事實：社會關(guān)系的相互作用，使規(guī)則的建立和對規(guī)則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風俗等活動中，既要按照這些社會活動的規(guī)范去行為，又要使這種活動不致于侵犯他人權(quán)利和被他人所侵犯，并提高它們