工程分包、勞務(wù)管理制度-資料下載頁
2025-09-11 02:24本頁面
【正文】 單位承包的行為。 承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包： ① 承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的 。 ② 承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零 。 ③ 承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的 。 ④ 承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位 。 ⑤ 承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項 目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管理的。 承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。 違法分包 違法分包，是指下列行為： 第 15 頁 共 17 頁 （ 1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的 。 （ 2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的 。 （ 3）施工總承包單 位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的 。 （ 4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 掛靠經(jīng)營 沒有資質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為 “ 掛靠 ” 。掛靠一般具有如下特點： （ 1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級 。 （ 2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程 項目的實際能力 。 （ 3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費 ” ，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。 第 16 頁 共 17 頁 （ 4）以 “ 合法 ” 的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。 掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第 26 條規(guī)定：“ 承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程 ”?！?禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者 個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程 ” 。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 4 條規(guī)定： “ 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 ” （三）實際施工人 施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借 用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。 實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。 建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括： （ 1）無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門 第 17 頁 共 17 頁 批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。 （ 2）無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資 質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。 （ 3）自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。 （ 4）不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類 主體不屬于實際施工人范圍。
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