【正文】 是為了降低成本，而是為了控制風險。有些使用勞務派遣的接受單位認為“規(guī)范的勞務派遣不會直接降低企業(yè)的用工成本，它對企業(yè)的意義在于降低用工風險，幫助企業(yè)建立適應市場競爭的人力資源管理機制?！?因此，如果讓接受單位一律連帶承擔派遣單位的雇主責任，接受單位使用勞務派遣的積極性肯定受到影響。因此，筆者認為，接受單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任。我國可借鑒美國的作法，接受單位主要承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任。概括而言，接受單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責任。這種責任的劃分使得接受單位的風險僅限于使用派遣勞工的過程，而不是勞動合同的全部，接受單位不必承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責任。美國法中的“排他和替代責任”理論也體現(xiàn)了這一原則?！　∨c接受單位的責任相對應，雇員也應對接收單位承擔與其勞動過程相關的義務，諸如，遵守有關勞動規(guī)章制度、對雇主忠實的義務、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的義務，這也是保護接收單位利益的重要內容?！　?、社會保險和安全衛(wèi)生等基本權利的實現(xiàn)　　工資收入屬于雇員的基本財產(chǎn)利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。由于目前我國勞務派遣行業(yè)的誠信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人的工資的情形比較普遍。例如，有學者指出，目前我國勞務派遣的問題主要有：一是勞動關系不清晰。二是工資支付不透明。三是社會保險不參加。四是同等勞動不同報酬。五是工作時間不規(guī)范。六是員工結構不合理?？紤]到工資收入、社會保險和安全衛(wèi)生對雇員的特殊重要性，我國立法應針對這一問題制定相應的政策?！　「鶕?jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務派遣工人的工資承擔連帶責任，在這種立法模式下，一旦勞務派遣公司沒有及時足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟。為了解決這一難題，筆者認為，我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務派遣協(xié)議進行干預，要求雙方必須在勞務派遣協(xié)議中約定派遣工人的工資并應由接受單位直接向派遣工人支付。這樣可以防止派遣機構不支付或少支付派遣工人的工資。這種規(guī)定和勞務派遣公司負有支付派遣工人工資的法定義務并不沖突。事實上，這種立法也會受到接受單位歡迎。因為，如果派遣工人沒有及時得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣工人的工資，派遣工人就無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動。因此，讓接受單位直接向工人支付工資不僅對雇員有利，也有利于保護接受單位的利益。同時，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。而且，讓接受單位直接向派遣工人支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報酬的問題。由于加班處于接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關加班時間和報酬的信息，加班報酬事實上很難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報酬一并支付給派遣工人?！　∮嘘P社會保險費用的支付，由于社會保險相對復雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營的優(yōu)勢，宜由派遣公司辦理并支付相關費用。同時，為了解決目前我國存在的許多派遣公司不為派遣工人支付社會保險費用的問題，我國可借鑒美國一些州的作法，讓接受單位承擔替代性的責任，即派遣公司負有支付派遣工人法定社會保險費用的義務，如果派遣公司沒有支付，則接受單位有義務承擔法定的社會保險費用。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險費用，則客戶公司有義務承擔失業(yè)保險費用。通過這種機制，有利于接受單位加強對派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義務?！　￡P于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國的法律比較明確，州法通常要求派遣機構保留對工作場所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權利，例如佛羅里達州和新罕布什爾州的規(guī)定。而客戶公司根據(jù)《職業(yè)健康和安全法案》屬于制造或控制危險的一方，必須承擔處于危險之中的雇員的安全和衛(wèi)生責任，因此，派遣機構和客戶公司都對安全衛(wèi)生負有責任。鑒于雇員安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對安全衛(wèi)生責任也應嚴格規(guī)制，派遣機構和接受單位對派遣雇員的安全和衛(wèi)生應承擔連帶責任?！　　　∫陨纤觯饕槍趧张汕补竞徒邮諉挝粚蛦T的外部責任，至于勞務派遣公司和接收單位之間內部責任的劃分，應允許勞務派遣公司和接收單位自由協(xié)商。一方為另一方承擔法律規(guī)定的責任后，如果根據(jù)勞務派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應由另一方承擔的，可向另一方追償?！　∥?、我國《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定及其不足　　2007年6月通過、即將于2008年1月生效的《勞動合同法》首次在法律中對勞務派遣作了專節(jié)的規(guī)定，對規(guī)范勞務派遣行為，保護派遣勞動者的權益具有重要意義?！秳趧雍贤ā返闹饕M步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻(第57條)。明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協(xié)議的內容(559條)，尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同。勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者(第60條)。明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務?！秳趧雍贤ā愤€明確了派遣單位和接收單位的義務和責任，有利于保護被派遣勞動者，但該法有關勞務派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保護被派遣勞動者的立法宗旨是否得以實現(xiàn)尚待觀察。　　(一)工資報酬和其他福利的支付方式　　針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬(第58條、60條)。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇(第62條)。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費、獎金和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費和其他福利(62條第3款)，派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利?僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬?！　?二)勞務派遣的適用范圍　　關于勞務派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，勞務派遣也不應當限制其行業(yè)。事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。　　(三)用人單位自設勞務派遣公司　　《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者?用人單位自設勞務派遣單位有其合理一面，有利于對本單位雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(single employer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經(jīng)營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制?！　?四)勞務派遣單位和用工單位之間的連帶責任　　關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務(第58條)，用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如上所述，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。而且，《勞動合同法》第92條僅規(guī)定當勞務派遣單位“給被派遣勞動者造成損害的”，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任，法律并沒有直接規(guī)定勞務派遣單位與用工單位連帶承擔所有的義務和責任。因此，如何解釋“給被派遣勞動者造成損害”是實施該規(guī)定的關鍵因素，該條的實施仍有待司法機關做出解釋?！　〕鎏?勞動法學，《比較法研究》2007年第6期第 35 頁 共 35 頁