【正文】 al Safety and Health Administration , OSHA)負(fù)責(zé)調(diào)查違法行為。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對(duì)派遣雇員承擔(dān)該法的義務(wù)和責(zé)任。因此，一旦共同雇主地位成立，客戶公司也必須承擔(dān)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為。原告受到了客戶公司——大眾公司(Volkswagen)一家經(jīng)銷商(dealership)經(jīng)理的性騷擾，法院允許原告不僅起訴性騷擾者，還允許原告起訴客戶公司Volkswagen, Volkswagen的經(jīng)銷商以及派遣公司Peak。(3)制定工作規(guī)則、決定雇用條件和工作派遣(work assignment)以及發(fā)布操作指引的權(quán)力?！　　　∮捎诼?lián)邦有關(guān)反就業(yè)歧視和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的法律為雇員提供了救濟(jì)，因此，在法院的判例中，法院也可能運(yùn)用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟(jì)。法院判例表明，對(duì)派遣工人“日常的、有效的監(jiān)督(daytoday, meaningful supervision)”是判斷派遣公司是否構(gòu)成《國(guó)家勞動(dòng)關(guān)系法案》下共同雇主的主要因素。在適用這些法律時(shí)，法院主要考慮客戶公司是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定與派遣公司構(gòu)成共同雇主，而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司是否“有權(quán)控制(right to control)”派遣工人。普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠(chéng)保險(xiǎn)、履約保證以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)體現(xiàn)了派遣公司和客戶公司之間特定的雇用關(guān)系，這些關(guān)系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般雇用關(guān)系，因此，將這些法律關(guān)系當(dāng)中的派遣工人視為客戶公司的雇員，不僅有利于雇主履行其應(yīng)有的義務(wù)，也有利于雇員履行其相應(yīng)義務(wù)，諸如忠誠(chéng)、履約等義務(wù)，這對(duì)于保證雇主的利益也是非常必要的。因此，“排他和替代責(zé)任”原則可以阻止客戶公司受到派遣工人的起訴，但這也并非絕對(duì)，在某些場(chǎng)合，法院也會(huì)做出相反的判決。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由派遣公司承擔(dān)較為合理，除了派遣工人和派遣公司之間存在的雇用關(guān)系之外，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用越來(lái)越復(fù)雜，由勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣公司的規(guī)模效應(yīng)及其專業(yè)優(yōu)勢(shì)。 可見，雇員租賃公司的責(zé)任并非無(wú)所不及。 同時(shí)，派遣工人在客戶公司實(shí)施的普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠(chéng)保險(xiǎn)(fidelity bond)、履約保證(surety bond)以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)中，應(yīng)被視為客戶公司的雇員。　　(Exclusivity and Vicarious Liability)　　從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔(dān)一般雇主通常承擔(dān)的責(zé)任，但雇員租賃公司對(duì)派遣雇員的義務(wù)并非無(wú)限。而且，當(dāng)雇員租賃公司開業(yè)兩年以上，客戶公司應(yīng)該就失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付和雇員租賃公司承擔(dān)連帶責(zé)任。大部分州法規(guī)定，失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)由雇員租賃公司支付?！　∫虼耍蟛糠种莘ㄒ髣趧?wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，這是勞務(wù)派遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現(xiàn)之一，也是保護(hù)工人利益的重要保證。有些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，根據(jù)佛羅里達(dá)州2003年修訂的法律的規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)提供工傷保險(xiǎn)項(xiàng)目(workers’ pensation coverage)。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的安全。新罕布什爾州1996年修訂的法律也要求，雇員租賃公司和客戶公司的合同應(yīng)規(guī)定，雇員租賃公司擁有最終的雇用、解雇以及重新派遣雇員的權(quán)利，雇員租賃公司有權(quán)檢查客戶公司的工作場(chǎng)所并且要求對(duì)工作場(chǎng)所的安全做出改進(jìn)。(e)保留對(duì)工作場(chǎng)所或者影響派遣工人的場(chǎng)所的安全、風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)管理的指揮和控制，包括以下職責(zé)：(1)對(duì)客戶設(shè)備和建筑的安全檢查。(b)承擔(dān)支付派遣工人工資的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內(nèi)容的自由，但為了保護(hù)派遣工人的利益，法律對(duì)派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要體現(xiàn)了立法者對(duì)派遣公司和接受單位權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的立場(chǎng)。　　從以上可以看出，美國(guó)對(duì)勞務(wù)派遣公司市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管相當(dāng)嚴(yán)格，包括對(duì)公司的所有者和控制人都有監(jiān)管的要求。1996年修訂的法律要求雇員租賃公司申請(qǐng)?jiān)S可時(shí)必須同時(shí)提供一份經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，表明在其申請(qǐng)之日前的6個(gè)月內(nèi)至少10萬(wàn)美金的凈資產(chǎn)。雇員租賃公司還必須保持一定的會(huì)計(jì)凈資產(chǎn)和正的運(yùn)營(yíng)資本(positive working capital)。法律還規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務(wù)的代理人以及一名獲得許可的控制人。 該州對(duì)雇員租賃公司設(shè)立和相關(guān)事項(xiàng)的審批非常嚴(yán)格?！　　　∶绹?guó)有十個(gè)州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向州登記。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇的工人同樣的權(quán)利和待遇，如何分擔(dān)派遣公司和接受單位之間的義務(wù)和責(zé)任，是立法所要解決的問(wèn)題。　　在美國(guó)，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。而且，由于有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來(lái)越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，通過(guò)勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的成本，提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)?！　∨汕灿霉?duì)政府也有方便之處，通過(guò)職業(yè)雇主組織，政府不必對(duì)許多小企業(yè)分別征稅，可以直接對(duì)規(guī)模較大的派遣機(jī)構(gòu)征稅。盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人，因?yàn)樵S多派遣工人可能從事全職工作，但派遣工人組織工會(huì)的積極性低于雇主直接雇用的雇員。職業(yè)雇主組織可以幫助雇主從事這些繁重的工作，幫助雇主更好的遵守勞動(dòng)法律法規(guī)?，F(xiàn)在的人力資源管理越來(lái)越復(fù)雜，例如雇員關(guān)系、健康保險(xiǎn)、工傷賠償、工資、工資稅、失業(yè)保險(xiǎn)等內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，許多雇主并沒(méi)有這方面的專業(yè)知識(shí)?？傊?，勞務(wù)派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢(shì)，降低雇用成本。1929年，%，到1992年，%?！　?二)需求因素　　從需求角度看，需求因素似乎比供給因素更重要。 1990年《美國(guó)殘疾人法案》是保障殘疾人的基本法律，該法用專章規(guī)定了就業(yè)問(wèn)題，是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。 此外，在美國(guó)，為了避免增加小企業(yè)的負(fù)擔(dān)，許多法律對(duì)小企業(yè)實(shí)行豁免，受雇于小企業(yè)的雇員因此無(wú)法得到這些法律的保護(hù)。此外，由于公司縮小規(guī)模或重組而離開崗位的雇員，可能會(huì)選擇勞務(wù)派遣的形式，在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時(shí)性的工作?！　?一)供給因素　　從供給因素看，生活方式的改變導(dǎo)致了一些人更愿意從事臨時(shí)性的派遣工作?！　囊陨蠑?shù)據(jù)可以看出，美國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)在過(guò)去30年里發(fā)展迅速，規(guī)模不斷擴(kuò)大。據(jù)美國(guó)職業(yè)雇主組織全國(guó)聯(lián)合會(huì)(National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO)的調(diào)查，NAPEO估計(jì)，1993年，美國(guó)派遣勞工達(dá)到160萬(wàn)人。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才，雇主通過(guò)雇員租用(employee leasing)的形式，可以補(bǔ)充雇主自身雇員技能的不足，或者讓其從事一些短期項(xiàng)目，或者彌補(bǔ)雇主自身雇員人數(shù)的不足。使用職業(yè)雇主組織或租賃機(jī)構(gòu)提供的雇員的機(jī)構(gòu)稱為客戶公司(client pany)或接受雇主(recipient employer)。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第35頁(yè) 共35頁(yè)美國(guó)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對(duì)我國(guó)立法的啟示兼評(píng)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定謝增毅 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 　　關(guān)鍵詞: 勞務(wù)派遣/派遣單位/接受單位/雇主責(zé)任　　內(nèi)容提要: 勞務(wù)派遣從經(jīng)濟(jì)角度看，有利于促進(jìn)雇員的靈活就業(yè)，控制雇主的雇用風(fēng)險(xiǎn)，提高雇用業(yè)務(wù)的專業(yè)化服務(wù)?！　∫?、美國(guó)勞務(wù)派遣的概念和發(fā)展概況　　在美國(guó)，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務(wù)的機(jī)構(gòu)稱為職業(yè)雇主組織(professional employer organizations, PEOs)或者雇員租賃公司(employee leasing pany)。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計(jì)行業(yè)、建筑行業(yè)等等。美國(guó)勞務(wù)派遣的發(fā)展速度相當(dāng)迅速。職業(yè)雇主組織行業(yè)年創(chuàng)造的總收入約為510億美元?！　《?、美國(guó)勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展的原因分析　　美國(guó)勞務(wù)派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來(lái)主要有三：供給因素、需求因素以及工會(huì)因素。同時(shí)，許多退休人員，包括專業(yè)人士和高管人員，由于長(zhǎng)期從事顧問(wèn)工作，退休之后，也可能選擇派遣工作。而且，通過(guò)勞務(wù)派遣，派遣雇員可以在不同的客戶公司工作，可以避免雇員福利的損失。 1967年《雇用年齡歧視法案》禁止對(duì)40歲以上的個(gè)人實(shí)施年齡歧視， 但僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。這一點(diǎn)，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢(shì)之一。據(jù)美國(guó)商會(huì)(Chamber of Commerce)的年度統(tǒng)計(jì)，1929年，美國(guó)所有行業(yè)的雇員福利(工資或薪水之外的補(bǔ)充)，到了1992年，這一數(shù)字已變?yōu)?290億美元。而且，雇用(hiring)的費(fèi)用，包括選拔、培訓(xùn)以及由于雇用決定可能面臨的反歧視訴訟風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)促使雇主傾向于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。勞務(wù)派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會(huì)計(jì)和數(shù)據(jù)處理幫助以及其他有益的專業(yè)建議。例如，根據(jù)美國(guó)小企業(yè)管理局