【正文】 非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠簽訂建設(shè)施工合同的行為是無效的。第八條則對建設(shè)單位在總承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包時(shí)解除合同的請求予以支持。（二）我國建設(shè)工程立法的缺陷《建筑法》自誕生已十余年，一直沒有修訂，且現(xiàn)行法律沒有關(guān)于建設(shè)工程分包的具體規(guī)定。雖然我《建筑法》確認(rèn)了建設(shè)工程分包行為的合法性，但是缺乏具體的建設(shè)工程分包制度的法律文件。盡管《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》出臺(tái)了部分關(guān)于分包的規(guī)定， 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》也有所涉及，21 / 42但是這些法律文件要么效力較低，要么系統(tǒng)性和可操作性不強(qiáng)。1 建筑法律體系不完整現(xiàn)行不同位階的法律規(guī)范之間存在沖突， 《建筑法》 、 《招投標(biāo)法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》還有《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》這些都是通行全國位階較高的法律規(guī)范，各個(gè)地方因?yàn)榇嬖诓煌闆r，在適用這些法律規(guī)范的同時(shí)也會(huì)制訂一些地方性的法規(guī)，這些法規(guī)與上位法一起構(gòu)成了我國建筑法律體系。然而，這些法律文件只適用于該地方，或多或少與上位法存在一定沖突。這也在客觀上造成了行業(yè)割據(jù)和地方壟斷。現(xiàn)行同位階法律規(guī)范之間存在沖突，例如《建筑法》第二十九條與《招投標(biāo)法》第四十八條和第五十八條之間的沖突。這兩部法是互相補(bǔ)充，相輔相成的，這兩條的內(nèi)容都是涉及建設(shè)工程分包的，都是從法律上對分包行為進(jìn)行確認(rèn)的。因?yàn)槎叨紱]有對自己所表述的部分工程和主體、關(guān)鍵性工程和非關(guān)鍵性工作予以界定，因此在實(shí)際操作過程中，分別依據(jù)各自規(guī)定予以實(shí)施的話就會(huì)產(chǎn)生沖突。2 建設(shè)工程分包法律規(guī)范內(nèi)容不完整除缺乏具體的分包法律規(guī)范以外，現(xiàn)在涉及建設(shè)工程分包的法律文件都沒有對當(dāng)前頻繁使用的一些專業(yè)名詞或行為給出合理的概念，例如，什么是分包，什么是專業(yè)分包，什么是可以分包的部分工作，什么是肢解分包，什么是掛靠，什么是主體工程，什么是關(guān)鍵性工作和非關(guān)鍵性工作等等?！督ㄖā?、《招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中都對違法借用資質(zhì)的施工企業(yè)和無資質(zhì)的企業(yè)非常法承攬工程等行為規(guī)定了具體的處罰措施，但是對掛靠人和其它情況下無資質(zhì)的從業(yè)人員卻出現(xiàn)“無法可罰”的尷尬場面，也為建設(shè)工程中的執(zhí)法出了道難題?！督ㄖā吩诹⒎ê蛨?zhí)法過程中都沒有與勞動(dòng)、工商、稅務(wù)等部分進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，不僅造成信息不充分，市場透明度低等情形外，還會(huì)造成司法實(shí)務(wù)中對違法分22 / 42包行為的鑒定和取證難等問題。3 建設(shè)工程分包法律責(zé)任不健全現(xiàn)行法律規(guī)范關(guān)于建設(shè)工程分包的法律責(zé)任主要由行政責(zé)任和刑事責(zé)任構(gòu)成，以行政責(zé)任為主，刑事責(zé)任為輔，具體表現(xiàn)形式為事后處罰。《建筑法》第六十六和第六十七條就是違反建設(shè)工程分包法律規(guī)定的法律責(zé)任，法律對掛靠行為的被掛靠人和違法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)包人的處罰大抵都是沒收違法所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)等，并沒有具體規(guī)定限制措施或是退出機(jī)制。同樣，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條和第六十二條的規(guī)定與《建筑法》類似。都沒有涉及掛靠的掛靠人和沒有資質(zhì)承接工作的工程實(shí)際控制人，以及違法分包的直接責(zé)任人?！督ㄖā返诹藯l規(guī)定工程發(fā)包和承包中的經(jīng)濟(jì)犯罪的法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪施以行政處罰。對行賄企業(yè)除依據(jù)前款規(guī)定處罰外還可以處以停業(yè)整頓、降低資質(zhì)和吊銷資質(zhì)等行政處罰。一旦受賄人不構(gòu)成我國刑法上的犯罪主體，那么對行賄人也就不能追究刑事責(zé)任。在工程質(zhì)量方面，我國《刑法》第一百三十七條的重大安全事故罪，只是規(guī)定了造成重大安全事故的才對直接責(zé)任人員處以刑罰，而對于一些輕微的或者有重要隱患的行為則無從處罰。上述這些規(guī)定直接造成了我國建設(shè)工程分包的違法成本低廉的現(xiàn)狀，客觀上是對違法分包行為的縱容。（三）域外建設(shè)工程分包立法狀況及其對我國的啟示國外建筑市場，在 FIDIC 合同條件的廣泛運(yùn)用下健康、合理、完善的市場機(jī)制已經(jīng)確立起來，建設(shè)工程分包制度也已經(jīng)成熟運(yùn)行了很多年,它們都有已有完善的法律或機(jī)制對分包進(jìn)行規(guī)制。23 / 421 美國建設(shè)工程分包立法現(xiàn)狀美國 1997 年發(fā)表的《International Building code》 （簡稱 IBC） ，是美國全境第一個(gè)通用的建筑條例，它充分整合的先前分別在東南部使用的《Standard Building Code》 、在西海岸使用的《Uniform Building Code》和在東海岸使用的《National Building Code》 ，并且適時(shí)更新，每隔三年出臺(tái)更新的版本。一般情況下，美國工程項(xiàng)目建設(shè)的分包商在總承包單位進(jìn)行投標(biāo)活動(dòng)之時(shí)就已經(jīng)基本確定。因?yàn)榭偝邪痰念A(yù)算大部分來自于分包商，所以美國的總承包商通常以這種方式選擇分包商。建設(shè)單位沒有分包商的決定權(quán)，但是有選擇權(quán)，總承包企業(yè)在選擇分包商時(shí)要經(jīng)過建設(shè)單位的批準(zhǔn)。建設(shè)工程分包的范圍也限于工程項(xiàng)目的部分專業(yè)工程。只有技術(shù)和裝備優(yōu)良且信用好的分包才會(huì)得到總承包的青睞。分包商在取得專業(yè)工程的分包之后還可以再次分包，對此業(yè)主和總承包商沒有限制，考慮到成本和管理的問題，一般采用 2 次分包，最多 4 次。在項(xiàng)目管理和工程質(zhì)量方面，分包商需根據(jù)總承包商與業(yè)主的合同書制作詳細(xì)的施工計(jì)劃和施工進(jìn)度，該計(jì)劃和進(jìn)度還得征得業(yè)主和設(shè)計(jì)方的同意。而工程質(zhì)量的控制由第三方檢測單位完成，同時(shí)設(shè)計(jì)單位還要實(shí)時(shí)檢查總分包的施工是否與當(dāng)初的設(shè)計(jì)意圖和質(zhì)量的要求一致。美國建設(shè)工程分包合同一般采用權(quán)威性非常高、應(yīng)用非常廣泛的 AIA 合同條件（AIA 是美國建筑師協(xié)會(huì)的英文簡稱，全名為 The American Institute of Architects）或 AGC 合同條件（AGC 是美國總承包協(xié)會(huì)的英文簡稱，全名為 The Associated General Contractors of American）,有的還會(huì)采用其它建筑團(tuán)體或企業(yè)自己設(shè)計(jì)的合同條件。2 德國建設(shè)工程分包立法現(xiàn)狀聯(lián)邦政府和地方政府基本不介入工程實(shí)施過程中的監(jiān)管，這部分工作是由第三方檢測機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)或是認(rèn)可的審核工程師進(jìn)行；德國對建筑企業(yè)不進(jìn)行資質(zhì)管理，但卻委托建筑師和工程師協(xié)會(huì)對建筑師、工程師實(shí)行嚴(yán)格的個(gè)人執(zhí)24 / 42業(yè)資格的認(rèn)定和執(zhí)業(yè)注冊管理制度。德國政府主要依靠審核工程師和安全監(jiān)督員對工程質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)，因此不設(shè)工程監(jiān)理，也沒有專門的政府質(zhì)量監(jiān)督部門。安全監(jiān)督員是政府的代表，對安全生產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管。審核工程師則是政府監(jiān)督工程質(zhì)量的代表，接受主管部門委托，進(jìn)行工程質(zhì)量的監(jiān)督檢查。德國建設(shè)工程分包也普遍存在，但是對于層層分包，法律并沒有禁止，德國人認(rèn)為層層分包是專業(yè)分工的需要，是為了提高建設(shè)工程的質(zhì)量。同樣，對于肢解分包，德國法也沒有予以禁止，在他們看來，肢解角包實(shí)質(zhì)上是一種平行分包，能夠節(jié)省總承包單位實(shí)施工程項(xiàng)目的費(fèi)用，并且能夠發(fā)揮專業(yè)分包公司項(xiàng)目管理和專業(yè)技術(shù)的作用和優(yōu)勢。3 我國臺(tái)灣和香港地區(qū)建設(shè)工程分包立法現(xiàn)狀我國臺(tái)灣地區(qū)的建設(shè)工程分包相關(guān)法律主要有 2022 年 1 月 20 日開始實(shí)施的《建筑法》 、2022 年 1 月 20 日開始實(shí)施的《營造法》 、2022 年 8 月 10 號開始實(shí)施的《營造業(yè)法施行細(xì)則》和 2022 年 10 月 27 號開始實(shí)施的《營造業(yè)管理規(guī)則》 。我國臺(tái)灣地區(qū)法律法規(guī)對建設(shè)工程分包是持肯定態(tài)度的， 《營造業(yè)法》第 25 條就此作出特別規(guī)定，總承包單位除了必須自行完成與業(yè)主約定的工程部分之外，涉及到專業(yè)性特別強(qiáng)的部分得分包給專業(yè)營造企業(yè)承包，并就轉(zhuǎn)包部分的工程質(zhì)量與分承包專業(yè)營造企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任 1。對建筑企業(yè)實(shí)行執(zhí)照管理，共分為建造執(zhí)照、雜項(xiàng)執(zhí)照、使用執(zhí)照和拆除執(zhí)照四種 2。 《營造業(yè)法》明確將專業(yè)工程分為十二種，承接相關(guān)專業(yè)工程必須配置與專業(yè)工程相關(guān)的專業(yè)工程人員，承攬工程時(shí)應(yīng)按照造價(jià)限額及工程規(guī)模辦理且一定期間的承攬總額不得超過凈值二十倍。第三十四條還1 資料來源： 2022 年 11 月 10 日訪問?！稜I造業(yè)法》第 25 條：綜合營造業(yè)承攬之營繕工程或?qū)I(yè)工程項(xiàng)目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業(yè)營造業(yè)承攬，其轉(zhuǎn)交工程之施工責(zé)任，由原承攬之綜合營造業(yè)負(fù)責(zé)，受轉(zhuǎn)交之專業(yè)營造業(yè)并就轉(zhuǎn)交部分，負(fù)連帶責(zé)任?！　∞D(zhuǎn)交工程之契約報(bào)備于定作人且受轉(zhuǎn)交之專業(yè)營造業(yè)已申請記載于工程承攬手冊，并經(jīng)綜合營造業(yè)就轉(zhuǎn)交部分設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)予受轉(zhuǎn)交專業(yè)營造業(yè)者，民法第五百十三條之抵押權(quán)及第八百十六條因添附而生之請求權(quán)，及于綜合營造業(yè)對于定作人之價(jià)金或報(bào)酬請求權(quán)。專業(yè)營造業(yè)除依第一項(xiàng)規(guī)定承攬受轉(zhuǎn)交之工程外，得依其登記之專業(yè)工程項(xiàng)目，向定作人承攬專業(yè)工程及該工程之必要相關(guān)營繕工程。2 《建筑法》第二十八條。25 / 42規(guī)定營造業(yè)的專任工程人員，應(yīng)該是繼續(xù)性從業(yè)人員，不得為定期契約勞工，并不得兼任其他業(yè)務(wù)或職務(wù)。由此可見，我國臺(tái)灣地區(qū)對專業(yè)工程企業(yè)資質(zhì)和從業(yè)人員資格，所為專業(yè)工程種類，工程項(xiàng)目管理和工程質(zhì)量等方面都做了明確規(guī)定，構(gòu)筑了完善的建設(shè)工程總承包體系和分包體系。我國香港地區(qū)建筑法律法規(guī)健全，建設(shè)工程分包制度成熟，最知名的當(dāng)屬“分判制” 1。這是一項(xiàng)誕生于土木行業(yè)發(fā)達(dá)的英國的一項(xiàng)建設(shè)工程分包制度。在經(jīng)濟(jì)萎靡建筑行業(yè)處于低谷之時(shí)，受成本和管理的制約，英國的建筑企業(yè)不再執(zhí)行大而全的發(fā)展模式，而是向企業(yè)和項(xiàng)目管理化方向發(fā)展。因此，在市場上產(chǎn)生了一大批小而專的建筑企業(yè)。那些傳統(tǒng)強(qiáng)大的建筑企業(yè)先憑借自己的綜合實(shí)力和商業(yè)信譽(yù)獲得工程項(xiàng)目的總承包，而后再分判給這些小而專的企業(yè)，是為分判制。分判制在促進(jìn)建筑行業(yè)技術(shù)水平和專業(yè)化分工方面功不可落。在建筑業(yè)高度發(fā)展的今天，建設(shè)工程分包更是不可避免，在對建設(shè)工程分包亦持肯定和鼓勵(lì)態(tài)度的香港地區(qū)，很多工程項(xiàng)目往往不止“判”一次，有的甚至?xí)叭小被蚴恰八呐小?，我國建筑法上的層層分包在香港地區(qū)并不被禁止。在香港的建筑企業(yè)里，往往都有一個(gè)叫做分判部的職能部門，它的工作就是將公司所獲得的總承包工程項(xiàng)目進(jìn)行細(xì)化，拆分成一個(gè)個(gè)經(jīng)市場認(rèn)同的單項(xiàng)工程，然后由分判部進(jìn)行招標(biāo)，開標(biāo)和定標(biāo)，最終從中擇優(yōu)選擇單項(xiàng)工程項(xiàng)目的分包商。可見，類似我國建筑法上的肢解分包也是不為香港法律所禁止的。1 陶琦：《香港的工程項(xiàng)目分判制》 ， 《建筑》 ，2022 年第 1 期。26 / 42四 完善我國建設(shè)工程分包制度的建議從住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年房屋市政工程生產(chǎn)安全事故情況通報(bào)中可以看到，2022 年全年全國共發(fā)生房屋市政工程生產(chǎn)安全故事 627 起、死亡 772 人。其中，較大及較大以上事故 29 起、死亡 125 人，比 2022 年增加 8 起、死亡人數(shù)增加 34 人 1。當(dāng)前讓人并不樂觀的建筑安全形勢除了有一部分是因?yàn)樘鞛?zāi)造成的更多的則人禍，建筑市場活動(dòng)中的各種不規(guī)范行為，特別是違法分包行為，以及安全事故查處不到位等因素都是安全生產(chǎn)的巨大挑戰(zhàn)。（一）完善建設(shè)工程分包立法、健全分包機(jī)制1 建立完整的建設(shè)工程分包法律體系首先借鑒美國、德國、新加坡等國和我國香港、臺(tái)灣地區(qū)的法律法規(guī)和制度，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展特別是建筑行業(yè)的新形勢，修訂《建筑法》，出臺(tái)系統(tǒng)的可操作性的分包法律文件，明確建筑工程分包法律關(guān)系，真正將工程項(xiàng)目中的分包行為納入到法律軌道上來，填補(bǔ)建筑工程分包活動(dòng)中的法律空白，真正做到有法可依；繼續(xù)完善我國的建設(shè)工程施工合同（示范文本），平衡建設(shè)單位、承包商、工程師三者之間的關(guān)系，編制分包合同示范文本。清理與《建筑法》和《招投標(biāo)法》等法律規(guī)范不一致的地方性法律法規(guī)，打破行業(yè)壟斷和地方保護(hù)，消除上位法與下位法之間的沖突。通過對現(xiàn)行法律內(nèi)容的調(diào)整與修改，消除同位階法律之間的沖突，使建設(shè)工程分包法律法規(guī)構(gòu)成一個(gè)完整的體系，為建設(shè)工程分包行為提供政策導(dǎo)向和法律指引。1 數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部 2022 年房屋市政工程生產(chǎn)安全事故情況通報(bào) 2022 年 3 月 26 日訪問27 / 422 完善建設(shè)工程分包法律規(guī)范在《建筑法》和《招投標(biāo)法》中明確分包、分包行為、專業(yè)分包、掛靠、轉(zhuǎn)包、肢解分包、關(guān)鍵性工作和非關(guān)鍵性工作等專業(yè)名詞的概念，解決當(dāng)前建設(shè)工程分包實(shí)務(wù)當(dāng)中因概念不明造成對法律理解與適用錯(cuò)誤的情況。在完善建設(shè)工程分包法律規(guī)范的立法和執(zhí)法過程中與勞動(dòng)、工商、稅務(wù)等部分有機(jī)結(jié)合起來，解決當(dāng)前信息不充分，市場透明度低等情形，消除司法實(shí)務(wù)中對違法分包行為的鑒定和取證難等問題。3 健全建設(shè)工程分包法律責(zé)任打破當(dāng)前建設(shè)工程分包行政責(zé)任獨(dú)大的現(xiàn)狀，平衡行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任三者間的關(guān)系。均衡違法分包法律關(guān)系主體之間的法律責(zé)任，增加對掛靠人和違法分包人的處罰措施，提高他們的違法成本。創(chuàng)設(shè)違法分包企業(yè)的資質(zhì)限制和退出機(jī)制，借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，企業(yè)違法實(shí)施轉(zhuǎn)包的，取消其單位時(shí)間內(nèi)的投標(biāo)或經(jīng)營資格。增加建設(shè)工程分包領(lǐng)域商業(yè)賄賂行賄人的法律責(zé)任，借鑒英國的《反賄賂法》和香港特別行政區(qū)的《防止賄賂條例》制訂我國的《防止賄賂法》，打擊商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)犯罪，特別是受賄主體不構(gòu)成刑事犯罪時(shí)的法律責(zé)任。探討設(shè)置重大安全事故罪行為犯，加大對建設(shè)工程分包中的違法行為的震懾力度，使其不再存僥幸心里為違法分包行為。（二）根治建設(shè)工程違法分包的建議1 政府監(jiān)管與企業(yè)自律相結(jié)合在現(xiàn)在資質(zhì)管理的基礎(chǔ)上，借鑒德國做法，設(shè)立對從事專業(yè)分包的建筑企業(yè)相關(guān)專業(yè)人員從業(yè)資格的管理，以此控制沒有資質(zhì)的分包企業(yè)進(jìn)入分包市場并限制資質(zhì)較低的企業(yè)借用他人資質(zhì)或者越級承攬專業(yè)工程。28 / 42在美國和德國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，設(shè)立第三方工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)，改蠻傳統(tǒng)的由建筑主管部門質(zhì)檢站進(jìn)行控制的模式，發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)的技術(shù)優(yōu)勢，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。建筑主管部門加強(qiáng)對項(xiàng)目管理的檢查力度，及時(shí)糾結(jié)并發(fā)現(xiàn)總承包人