【文章內(nèi)容簡介】 業(yè) 工 程 和 勞 務(wù) 作 業(yè) ， 即 由 法 律 、 行 政 法 規(guī) 或 部門 規(guī) 章 規(guī) 定 的 允 許 分 包 的 部 分 。 《 房 屋 建 筑 和 市 政 基 礎(chǔ) 設(shè) 施 工 程 施 工 分 包 管 理 辦 法 》第 4 條 已 經(jīng) 就 此 作 出 了 明 確 規(guī) 定 。 在 建 筑 法 律 實 務(wù) 中 ， 建 設(shè) 工 程 分 包 法 律 關(guān) 系 的 客 體就 是 建 設(shè) 工 程 分 包 市 場 的 交 易 對 象 。此 外 ， 建 設(shè) 工 程 分 包 法 律 關(guān) 系 客 體 的 特 定 性 還 在 于 ， 分 承 包 人 從 總 承 包 單 位 那 里取 得 部 分 專 業(yè) 工 程 或 勞 務(wù) 作 業(yè) 后 ， 不 得 再 將 所 取 得 的 分 包 再 次 分 包 。 這 是 《 建 筑 法 》第 二 十 九 條 和 《 房 屋 建 筑 和 市 政 基 礎(chǔ) 設(shè) 施 工 程 施 工 分 包 管 理 辦 法 》 第 九 條 和 第 十 四 條對 此 作 出 的 強 制 性 規(guī) 定 。3 主體間關(guān)系的財產(chǎn)性建設(shè)工程分包法律關(guān)系是總承包單位與分承包單位在工程分發(fā)包和分承包活動中形成的平等財產(chǎn)關(guān)系。總承包單位與分承包單位在建設(shè)工程分包市場中處于平等地位，雙方就分包專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)達(dá)成合意，簽訂分包合同，各自平等地履行合同約定的義務(wù)和享受合同約定的權(quán)利。4 分包法律關(guān)系的從屬性建設(shè)工程分包是發(fā)生在工程項目總承包之后的，只有當(dāng)總承包人取得總承包資格，才有可能成為分發(fā)包人，才能將總承包工程項目的部分專業(yè)工程或是勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給分承包人。分包法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)是現(xiàn)有存在的合法工程項目，否則總承包人也不可能與分承包人簽訂建設(shè)工程分包合同。因此，分包法律關(guān)系是從屬于總承包法律關(guān)系的，一旦總承包法律關(guān)系不存在，分包法律關(guān)系自然也不復(fù)存在。分1 舒國瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》 ，.北京，中國政法大學(xué)出版社，2022 年。7 / 42包法律關(guān)系是依附于總承包法律的，基于分包法律關(guān)系所簽訂的分包合同也是依附于總承包合同的，總承包合同是主合同，分包合同是從合同。同樣，主合同不存在，從合同自然也不存在。5 分包法律性質(zhì)的特殊性建設(shè)工程分包既不同于合同法上并存式的債務(wù)承擔(dān)，又不同于第三人代為履行的情形。并存式的債務(wù)承擔(dān)，即第三人（承擔(dān)人）加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)的現(xiàn)象 1。并存式的債務(wù)承擔(dān)時，債權(quán)和債務(wù)人都可以與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)的協(xié)議，且不需要征得債務(wù)人同意，第三人通過協(xié)議加入到原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，成為當(dāng)事人并就債務(wù)與原債務(wù)人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，并可依據(jù)《合同法》第八十五條的規(guī)定可主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。第三人代為履行，是指依當(dāng)事人間的合意，將債務(wù)人的債務(wù)移轉(zhuǎn)于承擔(dān)人即第三人承擔(dān) 2。第三人代為履行時，第三人只是代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，不需要征得債權(quán)人同意，也不改變債權(quán)人與債務(wù)人的法律關(guān)系主體地位，僅僅只是履行輔助人，債權(quán)人也不得向第三人主張權(quán)利，當(dāng)債權(quán)債務(wù)糾紛發(fā)生時，第三人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。而建設(shè)工程分包下，分包合同只能由總承包人與分包人訂立，業(yè)主無權(quán)與分包人訂立合同，承包人選定的分包人還得經(jīng)過業(yè)主的同意，分包人并不加入到原總承包法律關(guān)系當(dāng)中來，也不能成為原總承包法律關(guān)系的主體，只就自己所為專業(yè)工程部分或勞務(wù)作業(yè)部分向業(yè)主承擔(dān)法律責(zé)任，承包人還就分包部分專業(yè)工程質(zhì)量和勞務(wù)向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。1 崔建遠(yuǎn)：《合同法》 ，法律出版社，2022 年，第 226 頁。2 王利明：《民法》 ，中國人民大學(xué)出版社，2022 年，第 371 頁。8 / 42二 我國建設(shè)工程分包的主要法律問題2022 年中經(jīng)專網(wǎng)對建筑行業(yè)的統(tǒng)計年鑒可以看出，全國 70817 個建筑企業(yè)中，國有企業(yè)和集體企業(yè)分別只有 5009 個和 5353 個，大部分都沒有國有和集體背景 1。建筑行業(yè)市場競爭日益慘烈，市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，業(yè)主在現(xiàn)有環(huán)境下有更多的選擇權(quán)。2022 年全社會建設(shè)規(guī)模高達(dá) 億元 2，如此眾多的建筑企業(yè)為了生存都想從中分得一杯羹，因此工程項目建設(shè)中的分包現(xiàn)象也逐漸普遍起來，建設(shè)工程分包領(lǐng)域產(chǎn)生的法律問題也越來越多。（一）建設(shè)工程違法分包現(xiàn)象嚴(yán)重從審計署對國有大型項目的審計報告中可以看出，截至 2022 年 7 月， “西氣東輸二級工程東段”有 億元工程施工招投標(biāo)不合規(guī)，包括將合同金額 億元的 23 個項目未經(jīng)招標(biāo)違規(guī)直接發(fā)包，將合同金額 億元的 73 個項目人為拆分標(biāo)段、違規(guī)確定和調(diào)整中標(biāo)人等 3。在京滬高鐵正線、上海虹橋站、南京南站和大勝關(guān)長江大橋等工程的招投標(biāo)過程中，個別施工單位違反招投標(biāo)相關(guān)規(guī)定，將工程分包給無相應(yīng)資質(zhì)的單位。中國交通建設(shè)股份有限公司、中鐵六局等 9 家單位未經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)，違規(guī)分包工程合計 億元，部分工程被分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位 4。在對北京奧運會奧運場館建設(shè)項目的審計中發(fā)現(xiàn)，14 個項目的 28 項專業(yè)分包和材料采購招投標(biāo)存在違規(guī)行為 5。國有大型項目建設(shè)尚且如此，其它項目1 數(shù)據(jù)來源：中經(jīng)專網(wǎng)—統(tǒng)計數(shù)據(jù)－經(jīng)濟(jì)年鑒－工業(yè)－建筑業(yè)。 2022 年 10 月 30 日訪問2 數(shù)據(jù)來源：中經(jīng)專網(wǎng)—統(tǒng)計數(shù)據(jù)－經(jīng)濟(jì)年鑒－固定資產(chǎn)投資。2022 年 10 月 30 日訪問3 資料來源于審計署 2022 年第 5 號審計報告“西氣東輸二線工程東段 2022 年跟蹤審計結(jié)果” 2022 年 11 月 2 日訪問4 資料來源于審計署 2022 年第 2 號審計報告“京滬高速鐵路建設(shè)項目跟蹤審計結(jié)果” 5 資料來源于審計署 2022 年第 8 號審計報告“北京奧運會財務(wù)收支和奧運場館建設(shè)項目跟蹤審計結(jié)果” 9 / 42建設(shè)可見一斑。1 建設(shè)工程違法分包的表現(xiàn)形式分包制度設(shè)計的初衷是為了提高工程項目的質(zhì)量，節(jié)約時間成本，實現(xiàn)效益的最大化。主、客體都符合法律規(guī)定，意思表示真實的分包行為是法律所鼓勵和大力提倡的。但是由于市場經(jīng)濟(jì)的自發(fā)性和我國建筑監(jiān)管的不完善，建設(shè)工程中的分包已嚴(yán)重違背其初衷，越來越多地違法分包現(xiàn)象不斷呈現(xiàn)，具體表現(xiàn)為如下幾種形式：（1）掛靠。高等級資質(zhì)的建筑企業(yè)將自己的資質(zhì)借給具備同等資質(zhì)但影響力小的建筑企業(yè)、資質(zhì)較低或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的其它建筑企業(yè)或個人，并允許他們以自己的名義承接工程，只向它們收取管理費或按一定的比例提取利潤。在這種形式下，整個工程項目的實際施工人是掛靠人，它們往往通過一紙內(nèi)部協(xié)議或是虛假合同與高等級資質(zhì)建筑企業(yè)確認(rèn)所謂的分包法律關(guān)系，這種形式在現(xiàn)實情況下比較難以分辨。這事實上是打著合法分包的旗號所為的掛靠，掛靠人和被掛靠人涉嫌身份欺詐，之前簽訂的總承包合同的效力就值得商榷了。（2）分承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)?？偝邪嗽谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪螅瑢⒃擁椖恐械牟糠謱I(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)或個人，這種形式在建設(shè)工程分包中最為常見。雖然《建筑法》第二十九條明令禁止總承包單位將工程項目中的專業(yè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)，但是總承包企業(yè)依然不顧法律和行政法規(guī)以及部門規(guī)章的三令五申“頂風(fēng)作案” 。（3）總承包人將工程“肢解”分包。大多數(shù)工程項目的施工總承包中都包含樁基、主體、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻、門窗、給排水、防水、防火、機電安裝等分項工程，總承包人除了依照法律的規(guī)定自行完成工程的主體結(jié)構(gòu)外，將上述工程項目分項肢解；此外，總承包單位只將工程項目中的某個分項目肢解或者同時將幾個分項目肢解。這實質(zhì)是分包名義下的變相轉(zhuǎn)包行為。雖然《建筑法》第二十八條和《合同法》2022 年 11 月 2 日訪問10 / 42第二百七十二條第二款都規(guī)定禁止總承包單位將工程項目肢解以分包的名義的轉(zhuǎn)包給其它建筑企業(yè)，但是我國承包資質(zhì)等級中的專業(yè)部分劃分過于細(xì)致等原因?qū)е轮夥职谀承┣樾蜗卤缓戏ɑ?，因此法律的漏洞以及行政法?guī)與法律的沖突問題亟待解決。（4）轉(zhuǎn)包?？偝邪鼏挝辉谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪?，不遵守法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不履行總承包合同義務(wù)，根本不組織施工，而是將工程全部轉(zhuǎn)讓給其它建筑企業(yè)，將新選定的建筑企業(yè)納入到承包關(guān)系當(dāng)中來，自身則在提取足夠的利潤后退出承包關(guān)系。這往往是總承包企業(yè)的單方行為，既違反了《建筑法》第二十九條總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成工程主體結(jié)構(gòu)的規(guī)定，同時也違反了《合同法》第八十四和第八十八條等關(guān)于合同變更與轉(zhuǎn)讓的規(guī)定 1。（5）以勞務(wù)分包掩蓋專業(yè)工程分包?？偝邪鼏挝辉谝婪ㄈ〉霉こ添椖康目偝邪螅诮?jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，不顧法律的強制性規(guī)定以及業(yè)主在招標(biāo)文件和合同協(xié)議中的指令，用國家鼓勵勞務(wù)分包的政策掩蓋分包的意圖，將工程項目分解，通過多個勞務(wù)分包的形式將工程項目分包給其它建筑企業(yè)。2 建設(shè)工程違法分包產(chǎn)生的原因建設(shè)工程活動中的違法分包行為從表面上看是因為總承包人受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使所為的商業(yè)行為，但是經(jīng)過深入分析，從深層次看是由于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的建筑業(yè)市場還未充分成型，目前以市場調(diào)節(jié)為主的形式缺乏立竿見影的效果，再加上國家經(jīng)濟(jì)手段和法律手段調(diào)整的疲軟或缺失。（1）行業(yè)壟斷和勢力割據(jù)在建筑業(yè)高速發(fā)展的今天，雖然我國建筑業(yè)交出了一組組漂亮的數(shù)據(jù)，但是我國的建筑業(yè)同石油化工、電力、金融等行業(yè)一樣，仍然是壟斷行業(yè)?？缛胧澜?500強門檻的四家中國建筑企業(yè)無一例外都是大型中央企業(yè)。它們壯大和發(fā)展有著深厚的歷史原因和政治原因。首先，它們的發(fā)展大多歷經(jīng)了幾十年，隨著政治體制和經(jīng)1 《合同法》第八十四條：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！逗贤ā返诎耸藯l：當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。11 / 42濟(jì)體制改革，曾經(jīng)優(yōu)秀的中國鐵道兵和工程兵通過整體改編和企業(yè)改制的方式注入中鐵和中建，成為他們的一部分，這就為這些企業(yè)后來的壯大帶來了扎實的技術(shù)和豐富的經(jīng)驗；其次，這些企業(yè)都是國有獨資，它們的發(fā)展有強大的政治背景和經(jīng)濟(jì)實力的支撐。相比之下，民營建筑企業(yè)的發(fā)展只有短短十幾年，他們是在改革開放掀起的建設(shè)浪潮下催生的，政治前景、經(jīng)濟(jì)實力、技術(shù)設(shè)備和施工經(jīng)驗方面自然無法和中央建筑企業(yè)相提并論。雖然他們是建筑市場的一劑強心劑，是地方經(jīng)濟(jì)的重要支撐，是解決就業(yè)的生力軍，但是它們在行業(yè)壟斷和勢力割據(jù)，在不平等地競爭面前一樣蒼白無力，只能望洋興嘆。為了生存，民營建筑企業(yè)更多地只能通過合法的分包以及掛靠、轉(zhuǎn)包等這些違法分包的形式獲得承建工程項目的機會。（2）市場競爭低下， “潛規(guī)則”盛行企業(yè)與企業(yè)之間競爭的重點并不是比拼項目管理水平、技術(shù)設(shè)備、施工經(jīng)驗等方面，仍然只膚淺地停留在價格層面，用低價策略一擊致勝。當(dāng)?shù)蛢r獲得總承包機會之后，為了追求利益的最大化，分包乃至層層分包就顯得水到渠成，其間必然還伴工程質(zhì)量的降低，使用低等質(zhì)量的工程材料和壓榨低層的建筑工人等現(xiàn)象。除了競爭低下之外，我國建筑市場上的招投標(biāo)行為非常不規(guī)范， “潛規(guī)則”盛行。幾千年的這種封建思想在中國人心中已經(jīng)根深蒂固，每每有個事情，首先想到的不是用正常途徑解決，而是“找關(guān)系” 、 “走后門” ，這時候決標(biāo)人手上的權(quán)利極度膨脹，成為建筑企業(yè)重點關(guān)注的對象。此外，還有招投標(biāo)過程中的行政干預(yù)。（3）計價方式單一，價格機制落后。國外建筑市場發(fā)展日臻成熟，F(xiàn)IDIC 合同條件通用條件第 14 章合同價格和付款中第 （a）是這樣規(guī)定合同價格的，除非專用條件中另有規(guī)定，合同價格應(yīng)以通用條件 款和 款商定或確定的測量方法和適宜的費率和價格對各項工作內(nèi)容所進(jìn)行的估價后進(jìn)行商定或確定，并應(yīng)按照合同進(jìn)行調(diào)整。并且第 款還賦予承包商因成本變更的調(diào)整，業(yè)主可付給承包商的款額，應(yīng)就工程所用的勞動力、貨物和其他投入的成本的漲落，按本款規(guī)定的公式確定增減額進(jìn)行調(diào)整。這樣的工程造價能合理反應(yīng)建筑市場的供求關(guān)系，可以影響供求關(guān)系，合理配置建筑業(yè)資源。12 / 42相比之下 ，因為我國建筑業(yè)一直是走著傳統(tǒng)的老路子，雖然工程量清單計價使用范圍不斷擴(kuò)大，但是定額計價這種落后的方式還是占據(jù)建筑市場的絕大部分，由此可見工程量清單的計價方式并沒有像 FIDIC 合同條件那樣得到足夠重視，而且還會受到不正當(dāng)競爭和暗箱操作以及其它非法因素的干擾，這樣的工程造價自然不能反應(yīng)市場正常的供求關(guān)系，配置建筑市場資源更是無從談起。所以掛靠、轉(zhuǎn)包等非法分包形式的泛濫正是由這種單一的計價方式和落后的價格機制造成的。（4）市場透明度低，信息閉塞健康發(fā)展的建筑市場應(yīng)該是市場高度透明，信息暢通無阻，資源共享的市場。首先，建筑市場的監(jiān)管者既要監(jiān)督、管理市場，引導(dǎo)市場健康發(fā)展，同時還要做好服務(wù)工作。而我國當(dāng)前的建筑監(jiān)管部門政務(wù)信息公開明顯滯后，市場參與者從合法渠道所獲信息非常有限，并且獲取項目投資者信息和政策法規(guī)等往往要付出較高成本；其次，作為承包商據(jù)以競爭的資本應(yīng)該是生產(chǎn)力水平，技術(shù)設(shè)備、項目管理能力等方面，而不是單純的價格優(yōu)勢，然而在當(dāng)前的建筑市場上除了能獲取些許大建筑企業(yè)的財務(wù)信息外，上述內(nèi)容基本遙不可及，正是由于這些方面的生疏，業(yè)主往往僅通過單一價格優(yōu)勢確定總承包單位，真正有實力、有誠信的競爭對手在招投標(biāo)活動中就已經(jīng)被排擠了。第三，當(dāng)前施工過程中，總承包單位往往不公開工程質(zhì)量、具體工期和工程造價信息，以致于建筑監(jiān)管部門和業(yè)主信息閉塞，無法及時對總承包單位在工程施工中的不顧工程質(zhì)量、進(jìn)度和安全生產(chǎn)所為的違法行為進(jìn)行預(yù)防和控制。3 違法分包的危害（1）質(zhì)量隱患突出總承包企業(yè)在取得總承包資格之后，片面追求利潤最大化，不負(fù)責(zé)地將工程進(jìn)行分包。而分承包企業(yè)在從總承包企業(yè)那里承攬到工程之后，只能在原本已經(jīng)非常狹小的利潤空間里面再次尋求利潤最大化。要實現(xiàn)這個目的，只能是犧牲工程質(zhì)量，13 / 42偷工減料，以