【文章內(nèi)容簡介】 須研究的法律問題。認證機構(gòu)在電子商務(wù)雙方當事人之間所起的作用與現(xiàn)實社會中的見證人作用相類似，它見證的是交易雙方當事人的身份真實性，這是當事人雙方同意進行電子商務(wù)的前提。因此，如果認證機構(gòu)因主觀過錯或者技術(shù)瑕疵而導(dǎo)致認證的結(jié)果產(chǎn)生虛假，造成交易雙方當事人受損失的，應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。不過鑒于電子商務(wù)的技術(shù)風(fēng)險很高，為了保護認證機構(gòu)這一新生事物，應(yīng)當允許認證機構(gòu)與申請認證方以雙方協(xié)議的方式約定賠償?shù)姆秶头绞?。其次，由于認證機構(gòu)進行認證工作的前提是基于與交易雙方當事人之間的契約關(guān)系，因此它承擔的責(zé)任性質(zhì)首先違約責(zé)任。其次，由于認證機構(gòu)是非贏利的獨立機構(gòu)，這種特定的法律地位應(yīng)當由法律特別規(guī)定其法律責(zé)任，所以，它承擔的責(zé)任也有法定責(zé)任的因素。無論如何，由于電子認證是新生事物，其中有太多不可預(yù)測的技術(shù)因素，法律責(zé)任規(guī)定過嚴將嚴重阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。因此，合理地界定認證機構(gòu)的法律責(zé)任對于促進整個電子商務(wù)的發(fā)展都是十分重要的。從國外的立法經(jīng)驗來看，這個問題已經(jīng)被充分注意到，例如美國猶他州的《數(shù)字簽名法》規(guī)定，認證機構(gòu)所承擔的是有限責(zé)任，而且只要認證機構(gòu)遵守了《數(shù)字簽名法》規(guī)定義務(wù)，就可以免除因虛假或者偽造的數(shù)字簽名所造成損失的責(zé)任。[18] 《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對策》P298，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版[18]就電子商務(wù)立法技巧而言，目前立法僅規(guī)定認證機構(gòu)的法律責(zé)任屬于過錯責(zé)任以及承擔范圍屬于有限責(zé)任就已經(jīng)足夠了，具體承擔責(zé)任的范圍和賠償程度可以留給當事人在雙方的協(xié)議中自行約定。這樣做的好處是在缺乏實踐經(jīng)驗的情況下，為認證機構(gòu)建立起一個法律的“避風(fēng)港”同時留下可供填充的空白地帶，既搭建起基本法律框架又不失靈活性。不過，因為目前網(wǎng)絡(luò)上具備認證經(jīng)驗和專業(yè)技術(shù)力量的認證機構(gòu)不多，此時認證機構(gòu)會為了保護自己的經(jīng)濟利益，必然會在雙方協(xié)議中加入大量的免責(zé)條款，這對缺乏經(jīng)驗又缺乏選擇的申請方來講，顯然是不公平的。因此，筆者認為在立法的同時應(yīng)當指定詳細指引，限制認證機構(gòu)的制定免責(zé)條款。對認證機構(gòu)的監(jiān)管在立法缺乏經(jīng)驗尚未完善的情況下，加強政府監(jiān)管，應(yīng)當是靈活而又不缺乏強制力的手段。根據(jù)《電子簽名示范法》的規(guī)定，政府對認證機構(gòu)的監(jiān)管應(yīng)當包括如下內(nèi)容:a、 a、對認證方自身條件的要求，如：財務(wù)狀況、人力資源、技術(shù)水平和系統(tǒng)質(zhì)量等；b、 b、對認證程序的要求：如制作、處理證書以及保存記錄的程序、簽名各方對認證信息的可獲得性等。c、對審查程序方面的要求：如嚴格的審批程序、認證方必須提供充足的技術(shù)方案證明、認證方關(guān)于竭力維護認證工作中立性的行業(yè)自律聲明等。三 電子商務(wù)合同形式的法律問題這主要涉及的是電子商務(wù)合同是否采用書面形式以及何謂“書面形式”等問題。依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查?？陬^合同的特點是直接、簡便、快捷，但缺乏證明，容易發(fā)生爭議，并且難以取證、不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動中，書面形式仍為廣泛采用的方式。在電子商務(wù)活動中，由于網(wǎng)絡(luò)無紙化的特點，電子合同等數(shù)據(jù)電文形式能否被視為書面文件，就成了電子商務(wù)是否被傳統(tǒng)法律所接納的關(guān)鍵問題。這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，兩者有以下顯著區(qū)別：存儲介質(zhì)不同。數(shù)據(jù)電文的實質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤、彩帶等磁性儲存介質(zhì)；傳統(tǒng)文字所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張；表現(xiàn)形式不同。數(shù)據(jù)電文必須依賴計算機等機器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)文字毋需依賴機器設(shè)備?？尚哦炔煌?shù)據(jù)電文容易被篡改而不留痕跡，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。鑒于上述區(qū)別，因此要將傳統(tǒng)的書面形式法律要求照搬到電子商務(wù)當中顯然不可行。針對上述情況，貿(mào)法會的《示范法》采用了“功能等同法”的立法技術(shù)，希望在不改變各國現(xiàn)行國內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，采取對“書面形式”概念的擴充式解釋，將數(shù)據(jù)電文納入傳統(tǒng)法律所指的“書面形式”范疇之內(nèi)?！峨娮由虅?wù)示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。世界各國對此立法方案大多采取贊成的態(tài)度，如新加坡1998年頒布的《交易法令》第七條規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項要求”。我國也順應(yīng)世界潮流，采納了上述立法成果，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”之內(nèi)。在《中華人民共和國合同法》第11條中規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。因此，我國已經(jīng)在立法上解決了數(shù)據(jù)電文作為“書面形式”的合法身份。但必須指出的是，由于“數(shù)據(jù)電文”這種書面形式在我國還屬于一種嶄新的書面形式，在司法實踐中如何準確運用認定標準仍然缺乏經(jīng)驗，所以如何深入研究認定標準，將是法學(xué)界未來相當長一段時間里需要解決的問題。四 電子商務(wù)合同訂立過程中的法律問題電子商務(wù)合同與現(xiàn)實社會其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)交易對象來區(qū)分，電子商務(wù)主要分為B TO B和B TO C兩種形式[19] 廣義的電子商務(wù)形式其實還包括：B TO A形式，即企業(yè)與行政機構(gòu)之間的電子商務(wù)活動，如：政府網(wǎng)上采購；還有C TO A形式，即消費者與行政機構(gòu)之間的電子商務(wù)活動，如：個人社會保險金的網(wǎng)上支付等。本文為了研究方便起見，僅選取了前述兩種較為典型的形式進行研究。[19]，其中B to B指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子商務(wù)活動，它的通常方式是：要約人向特定的受要約人通過EDI或Email發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)以EDI或者EMAIL方式作出承諾回復(fù)；B to C指的是發(fā)生在企業(yè)與消費者個人之間的電子商務(wù)活動，通常的方式是：消費者通過主動瀏覽網(wǎng)絡(luò)商場的網(wǎng)頁，查看選購商品，確定后點擊網(wǎng)站上的電子合同的“同意鍵”或者是向系統(tǒng)用EMAIL方式發(fā)出定單，然后經(jīng)營者依據(jù)消費者的指示發(fā)出商品并要求消費者通過網(wǎng)上銀行等形式付款。上述交易過程可以結(jié)合《合同法》規(guī)定的要約、承諾方式進行研究，具體的法律問題包括以下方面：（一）、要約與要約邀請在網(wǎng)絡(luò)上，發(fā)出要約的方式一般包括：通過EDI傳送、電子郵件、點擊電子合同、網(wǎng)站廣告等。雖然使用的中介媒介不同，但改變只是意思表示的方式，其法律實質(zhì)并未改變，因此《合同法》關(guān)于要約的規(guī)定應(yīng)當同樣適用于電子商務(wù)。要約相對于承諾而言，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務(wù)。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應(yīng)承擔締約過失責(zé)任。而對于要約邀請，則僅僅是指發(fā)出人希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，因此發(fā)出人不負有上述義務(wù)，可以隨時撤銷已發(fā)出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了法律區(qū)分，我國的《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。同時特別指出，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約特征的也視為要約。在網(wǎng)絡(luò)上刊登廣告的行為，到底應(yīng)視為要約還是要約邀請？這是一個法學(xué)界爭持不下的問題。一派認為應(yīng)都按要約處理，因為這些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。另一派主張為要約邀請，因為這些信息是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，況且網(wǎng)絡(luò)屬于新生事物，不宜作出過嚴的約束，否則會阻礙其發(fā)展。筆者認為，區(qū)別要約與要約邀請的標準仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約的標準應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。 由于網(wǎng)絡(luò)賦予廣告發(fā)布人充分的信息空間，廣告發(fā)布人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價、質(zhì)量標準、交易期間、送貨辦法等詳細內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律特征的，當然，有些比較簡單的網(wǎng)絡(luò)廣告如：網(wǎng)頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。因此，一般的網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當屬于要約邀請，但符合要約特征的網(wǎng)絡(luò)廣告則屬于要約。至于給予網(wǎng)絡(luò)廣告寬松對待的觀點，筆者認為有一定的合理性，但不能違反法律規(guī)定，這是底線，不能隨意推翻或者逾越，否則會動搖這個法律觀念的根基。（二）、要約的生效要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔違約責(zé)任。在傳統(tǒng)的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報等）發(fā)出直至到達受要約人處時，中間有一段時間差距，此時要約在何時生效，是在發(fā)出時生效還是在受要約人收到時生效？就成為區(qū)分交易雙方法律責(zé)任的關(guān)鍵要素。大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取“到達主義”，《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達受要約人時生效?！薄逗贤ā返?6條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?這里必須研究的法律問題包括：何謂特定系統(tǒng)？如何區(qū)分“指定”和“非指定”？如何確定數(shù)據(jù)電文進入系統(tǒng)的地點和時間？由誰證明到達的事實？《合同法》對此并未予以明確，國際立法中也鮮見有此類論述，但由于上述問題涉及要約的生效地點和方式，因此我們必須加以研究：要約的生效地點——何謂“特定系統(tǒng)”和“指定”？“特定系統(tǒng)”概念之所以重要，是因為它關(guān)乎電子合同成立的重要環(huán)節(jié)：要約和承諾是否成立、有效或撤銷等重要的問題。從技術(shù)角度而言，特定系統(tǒng)有二，一是服務(wù)器系統(tǒng)，二是該服務(wù)器中的郵箱系統(tǒng)。由于我國立法采取大陸法系的“到達主義”，所以特定系統(tǒng)似乎應(yīng)當指服務(wù)器中的郵箱系統(tǒng)，因為一個網(wǎng)站的服務(wù)器里除了郵箱系統(tǒng)外，可能還有其他系統(tǒng)，而只有郵箱系統(tǒng)才是接收人直接使用的系統(tǒng)；但從技術(shù)過程來看，電子郵件在網(wǎng)絡(luò)上的傳送方式是服務(wù)器—服務(wù)器之間的傳送，郵箱系統(tǒng)往往只是服務(wù)器的內(nèi)部設(shè)置，電子郵件一定要通過服務(wù)器系統(tǒng)再轉(zhuǎn)送入收件人的郵箱當中，因此以郵箱系統(tǒng)為特定系統(tǒng)無法解釋與郵箱系統(tǒng)混然一體的服務(wù)器系統(tǒng)的法律地位問題。筆者的意見是，為了平衡電子郵件發(fā)件人和收件人之間的風(fēng)險，法律應(yīng)當根據(jù)技術(shù)特征來設(shè)定，特定系統(tǒng)應(yīng)當指收件人郵箱系統(tǒng)所在的服務(wù)器系統(tǒng)，但收件人必須準確設(shè)定收件人的郵箱地址。 “指定”和“非指定”當然就是指要約人有無特別指定的情況，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特性，在實踐中應(yīng)當注意分清以下幾種容易造成混淆的情況： （1）、