【正文】 的同意。 [12] 《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》P321，蔣志培主編，法律出版社2001年5月版[12]聯(lián)合國的立法方案聯(lián)合國在電子簽名方面，繼1996年頒布《電子商務(wù)示范法》后，仍然積極引領(lǐng)世界立法潮流。”。如１９８９年，美國賓西法尼亞州法院受理一樁房地產(chǎn)交易案時就認定正式郵件可以被認定為經(jīng)過“簽署的書面文件”?！皵?shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushing function）來變換電子記錄的一種電子簽名,使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準確地判斷：a、該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的。如：美國國會就通過法案的方式，確定電子簽名合法性的最低條件，同時允許各州政府自行修改標(biāo)準。[9]解決了這一難題，《示范法》規(guī)定，“法律規(guī)定需要簽名的，如果數(shù)據(jù)信息符合以下條件，則符合簽名要求：a、使用了某種方法確定此人，并能說明此人已經(jīng)同意該信息數(shù)據(jù)中的內(nèi)容；b、該方法是可信的，并且對生成或者傳送該信息的目的是合適的。香港特別行政區(qū)立法局2000年1月7日通過《電子傳輸法例》（Electronic Transactions Ordinance ( of 2000)），非對稱性密鑰加密為法律認可的技術(shù)方案。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于所有文件都實行電子化，無法繼續(xù)沿用上述方法，于是簽名也變成了一系列經(jīng)過加密的電子信息，為適應(yīng)這一技術(shù)發(fā)展，電子簽名（Electronic signature）、數(shù)字簽名（Digital signature）等概念應(yīng)運而生。電子商務(wù)在技術(shù)上依賴于各個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商本身是非政府的商業(yè)機構(gòu)，數(shù)量眾多而且分散于世界各地的不同司法轄區(qū)中，這就導(dǎo)致了電子商務(wù)的無序和結(jié)構(gòu)混亂，無論那個司法轄區(qū)的政府進行監(jiān)管都會產(chǎn)生許多新問題。為什么呢?這是基于電子商務(wù)本身特點而產(chǎn)生的，主要表現(xiàn)在以下方面：傳統(tǒng)法律的國家性與電子商務(wù)全球性之間的沖突。[6] 《專家指出電子商務(wù)發(fā)展需加快立法步伐》，2001年04月05日1999年，我國消費類電子商務(wù)活動中網(wǎng)上購物總交易額達5500萬元?？梢姡娮由虅?wù)作為一種全新的商業(yè)運作模式，將成為21世紀國際商務(wù)往來的主流和各國經(jīng)濟活動的核心。人們通常將電子交易稱為電子商務(wù)，這只是就其狹義概念而言。1996年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL，以下簡稱“貿(mào)法會”）決定將“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）”改稱“電子商務(wù)（electronic merce）“。電子商務(wù)代表著未來21世紀新經(jīng)濟的發(fā)展方向，它的產(chǎn)生背景是基于兩個與“全球化”有關(guān)的原因：經(jīng)濟全球化和全球信息化。一 電子商務(wù)和立法六 電子商務(wù)合同違約的法律問題（一）、對違約行為的認定；（二）、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合；二 電子商務(wù)合同主體的法律問題（一）、電子簽名和數(shù)字簽名：世界各國的立法方案；聯(lián)合國的立法方案；對我國立法模式和內(nèi)容初探（二）、身份認證制度：認證機構(gòu)的法律地位；認證機構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)；認證機構(gòu)的法律責(zé)任；對認證機構(gòu)的監(jiān)管高云三 電子商務(wù)合同形式的法律問題七 結(jié)語（一） （一）、電子商務(wù)的概念、起源和發(fā)展近年來世界秩序的逐步穩(wěn)定，為世界經(jīng)濟發(fā)展和跨國公司的迅猛發(fā)展提供了良好的發(fā)育土壤，世界經(jīng)濟逐步趨向全球化。同年12月，頒布國際性的、也是迄今為止電子商務(wù)立法最重要的一個文件——《電子商務(wù)示范法》；[1] 《電子商務(wù)》P275，屈云波主編，企業(yè)管理出版社1999年9月第一版[1]1997年4月，歐盟出臺《歐洲電子商務(wù)動議》；1997年7月，美國公布《全球電子商務(wù)框架》；1998年5月，世貿(mào)組織132成員方簽署《關(guān)于電子商務(wù)的宣言》。其實廣義的電子商務(wù)還包括：電子商務(wù)企業(yè)的市場準入、技術(shù)開發(fā)和資本運作等活動。[3] 《電子商務(wù): 發(fā)展前途與政策導(dǎo)向》，作者楊堅爭， 2001年3月“中國首屆電子商務(wù)政策和法律研討會” [3]電子商務(wù)近年來在中國得到了迅速發(fā)展。2000年預(yù)計網(wǎng)上購物總交易額比1999年增長500%以上，總額可能達到8 億元人民幣，預(yù)計2002年可望達到100億元人民幣。16:42 新華網(wǎng)，[6]電子商務(wù)的技術(shù)基礎(chǔ)是計算機及網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的根本特點在于它的互聯(lián)性。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬特征和法律要求實體化管理之間的沖突。二 電子商務(wù)合同主體的法律問題何謂“電子簽名”和“數(shù)字簽名”？各國立法至今尚未有一個很明確的定義，各國立法有將兩個概念分別定義也有等同使用的[7] 將兩者混同的，如美國加州1995年頒布的《政府法典》第16條規(guī)定，數(shù)字簽名指的就是電子簽名；美國伊利諾伊州的《汽車與交通法典》第40篇指出，數(shù)字簽名同時用來指認電子簽名；將兩者分別定義的，如聯(lián)合國貿(mào)法會的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》。臺灣草擬的《電子簽章法》（草案）也確定非對稱性密碼方法被視為安全電子簽章?！?從技術(shù)的角度而言，電子簽名和數(shù)字簽名都是指通過某種加密技術(shù)方案，賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，起到證明當(dāng)事人身份和確保發(fā)件人發(fā)出的信息內(nèi)容不被篡改的作用。同時，美國已有多個州通過《電子簽名法》，其中以猶他州的《電子簽名法》最有影響。b、進行變換后,初始電子記錄是否被改動過”。它與《欺詐行為法》中法律規(guī)定相一致。[11] 《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》P320，蔣志培主編，法律出版社2001年5月版[11]（3）、當(dāng)事人之間的協(xié)議自治。2001年7月，貿(mào)法會審議通過《電子簽名示范法》，這是聯(lián)合國對于電子商務(wù)立法作出的另一個重要的立法貢獻。對于何謂“符合法律要求的電子簽名”，該法制定了以下四種具體的認定規(guī)則： a、簽名數(shù)據(jù)在其被使用的背景之下，僅與簽名方相關(guān)而與其它人沒有關(guān)系；b、簽名數(shù)據(jù)在簽名的時刻，處于簽名方的控制之下而不受其它人控制；c、在簽名時刻之后所作的對電子簽名的任何變動都是可發(fā)覺的；并且d、在法律要求簽名的目的是為了保證與簽名相聯(lián)系的信息的完整性時，在簽名之后對于該信息的任何變動都是可以發(fā)覺的。上述規(guī)定所引申的問題是：法律要求加密技術(shù)應(yīng)當(dāng)達到何種高度？該法并沒有列明判斷標(biāo)準。電子簽名立法是電子商務(wù)立法的重中之重，其重要性毋需多言。除非有相反的證據(jù)，否則對認證機構(gòu)作出認證的電子簽名應(yīng)當(dāng)認定符合法律效力。按照傳統(tǒng)合同法律的要求，還應(yīng)當(dāng)包括要約方的基本義務(wù)：提醒義務(wù)、謹慎行事的義務(wù)、誠實信用的義務(wù)、全面履行的義務(wù)等。（4）、認證方的權(quán)利義務(wù)指實施認證工作的中立方[13] 關(guān)于認證機構(gòu)的法律地位、專業(yè)資質(zhì)和法律責(zé)任詳見下文。（二）、認證制度美國的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》規(guī)定與上述規(guī)定類似。因此，認證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：a、身份認證，即對信息發(fā)出方和接受方真實身份的認證。根據(jù)外國的經(jīng)驗，認證機構(gòu)的作用就是提供獨立第三方的認證服務(wù)。1998年，中國銀行與世紀互聯(lián)及瑞得在線兩家ISP合作試驗網(wǎng)上交易。[16] 《電子商務(wù)》P311，屈云波主編，企業(yè)管理出版社1999年9月第一版[16]很顯然，認證機構(gòu)的作用是為交易雙方充當(dāng)公證人，通過提供認證服務(wù)，保證電子商務(wù)的安全。認證機構(gòu)人員應(yīng)當(dāng)是在社會上公開招聘的，而不是由某個政府部門指定或者派遣的，否則其人格獨立性就會受到損害；（2）、財務(wù)獨立。2001年7月聯(lián)合國貿(mào)法會通過的《電子簽名示范法》第１０條就規(guī)定了對認證機構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)必須考慮以下7個要素，分別是[17] 《電子簽名立法評述和發(fā)展方向構(gòu)想》，高云，2001年10月1日， [17]：a、財務(wù)和人力資源，包括現(xiàn)有的資產(chǎn)；b、硬件和軟件系統(tǒng)的質(zhì)量；c、制作證書程序、處理制作證書申請的程序以及保存記錄的程序；d、證書中確認的簽名方及潛在信賴方的信息可獲得性；e、受一獨立機構(gòu)審核的規(guī)范性和范圍；f、官方、可信賴機構(gòu)或證明服務(wù)提供者作出的服從上述規(guī)定或上述規(guī)定已經(jīng)實現(xiàn)的聲明，或者；g、任何其它相關(guān)因素。不過鑒于電子商務(wù)的技術(shù)風(fēng)險很高，為了保護認證機構(gòu)這一新生事物，應(yīng)當(dāng)允許認證機構(gòu)與申請認證方以雙方協(xié)議的方式約定賠償?shù)姆秶头绞?。因此，合理地界定認證機構(gòu)的法律責(zé)任對于促進整個電子商務(wù)的發(fā)展都是十分重要的。不過，因為目前網(wǎng)絡(luò)上具備認證經(jīng)驗和專業(yè)技術(shù)力量的認證機構(gòu)不多，此時認證機構(gòu)會為了保護自己的經(jīng)濟利益，必然會在雙方協(xié)議中加入大量的免責(zé)條款，這對缺乏經(jīng)驗又缺乏選擇的申請方來講，顯然是不公平的。c、對審查程序方面的要求：如嚴格的審批程序、認證方必須提供充足的技術(shù)方案證明、認證方關(guān)于竭力維護認證工作中立性的行業(yè)自律聲明等。依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。在電子商務(wù)活動中，由于網(wǎng)絡(luò)無紙化的特點，電子合同等數(shù)據(jù)電文形式能否被視為書面文件，就成了電子商務(wù)是否被傳統(tǒng)法律所接納的關(guān)鍵問題。數(shù)據(jù)電文必須依賴計算機等機器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)文字毋需依賴機器設(shè)備。針對上述情況，貿(mào)法會的《示范法》采用了“功能等同法”的立法技術(shù)，希望在不改變各國現(xiàn)行國內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，采取對“書面形式”概念的擴充式解釋，將數(shù)據(jù)電文納入傳統(tǒng)法律所指的“書面形式”范疇之內(nèi)。在《中華人民共和國合同法》第11條中規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。四 電子商務(wù)合同訂立過程中的法律問題[19]，其中B to B指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子商務(wù)活動，它的通常方式是：要約人向特定的受要約人通過EDI或Email發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)以EDI或者EMAIL方式作出承諾回復(fù)；B to C指的是發(fā)生在企業(yè)與消費者個人之間的電子商務(wù)活動，通常的方式是：消費者通過主動瀏覽網(wǎng)絡(luò)商場的網(wǎng)頁，查看選購商品，確定后點擊網(wǎng)站上的電子合同的“同意鍵”或者是向系統(tǒng)用EMAIL方式發(fā)出定單，然后經(jīng)營者依據(jù)消費者的指示發(fā)出商品并要求消費者通過網(wǎng)上銀行等形式付款。雖然使用的中介媒介不同，但改變只是意思表示的方式，其法律實質(zhì)并未改變，因此《合同法》關(guān)于要約的規(guī)定應(yīng)當(dāng)同樣適用于電子商務(wù)。由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了法律區(qū)分，我國的《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。在網(wǎng)絡(luò)上刊登廣告的行為，到底應(yīng)視為要約還是要約邀請？這是一個法學(xué)界爭持不下的問題。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約的標(biāo)準應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取“到達主義”，《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達受要約人時生效。由于我國立法采取大陸法系的“到達主義”，所以特定系統(tǒng)似乎