【正文】 所謂 “ 取之于農(nóng)民 ” ；在第二次財(cái)富分配中，通過國家財(cái)政，撥付于農(nóng)村建設(shè)，所謂 “ 用之于農(nóng)民 ” 。但在 “ 一取一用 ” 中，農(nóng)民的利益流失殆盡，卻為政府、開發(fā)商和特殊集團(tuán)所吞吸。 在下一階段以城鄉(xiāng)一體化為背景的新農(nóng)村的建設(shè)中，農(nóng)民的土地利益問題應(yīng)當(dāng)在第一次財(cái)富分配中解決，惟一的道路就是徹底放開農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，將土地的市場價(jià)值從開始就堅(jiān)決地留植在農(nóng)村，反哺農(nóng)村。 農(nóng)民利益與國家利益并不沖突? 國家利益 —— 如糧食安全，可以通過規(guī)劃控制和土地用途控制，守住 18億畝耕地的紅線，而農(nóng)民利益則通過集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)充分實(shí)現(xiàn)。前者不是否定后者的理由。 集體建設(shè)用地市場將成為新農(nóng)村地產(chǎn)的亮點(diǎn)。根據(jù) 2022年底土地變更調(diào)查，中國未來的城市化需要新增城鎮(zhèn)建設(shè)用地 3800多萬畝，但是要確保 18億畝紅線的前提下，經(jīng)過計(jì)算只有農(nóng)村的 700萬畝耕地可轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，顯然離城市化需要的 3000多萬畝差了一大截。缺口的土地從那里來？從統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)用地中來。目前，中國城市人均建設(shè)用地約 100平方米，這包括城市住宅、醫(yī)院、公共設(shè)施等各類用地。而在農(nóng)村，包括宅基地、公益事業(yè)和公共設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，人均約為 260多平方米。農(nóng)村集體土地的房地產(chǎn)開發(fā)? 農(nóng)村規(guī)劃區(qū)集體土地的房地產(chǎn)開發(fā)，就是指開發(fā)商通過有償取得集體土地使用權(quán)，在集體土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施和房屋建設(shè)，然后再從其建設(shè)成果的有償轉(zhuǎn)讓中獲利這樣一種商品化的房地產(chǎn)開發(fā)模式。? 現(xiàn)有法律 —— 現(xiàn)行農(nóng)村集體土地房地產(chǎn)開發(fā)模式：基于 《 城市房地產(chǎn)管理法 》 第九條以及 《 土地管理法 》 第四十三條、第五十九條 規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定能夠取得集體土地使用權(quán)的建設(shè)活動(dòng)多帶有公共福利性質(zhì)，且其取得和轉(zhuǎn)讓均為無償，法律不允許集體土地上進(jìn)行商業(yè)性開發(fā)行為。? 《 中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定 》 中的突破性規(guī)定： “ 城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占用農(nóng)村集體土地建設(shè)非公益性項(xiàng)目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權(quán)益。 ” 這一突破的意義在于，開創(chuàng)了農(nóng)村集體土地上進(jìn)行經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)的先河，集體土地使用權(quán)無需通過征收這一中間環(huán)節(jié)就可直接進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民集體可以直接享受集體土地在開發(fā)環(huán)節(jié)帶來的增值收益?！?決定 》 給現(xiàn)有制度框架帶來的挑戰(zhàn)與亟需解決的問題? ? ? 《 決定 》 發(fā)布后對集體建設(shè)用地使用權(quán)取得的影響? —— 可以直接使用集體土地進(jìn)行建設(shè)的項(xiàng)目范圍不再限于宅基地建宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)和鄉(xiāng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，而是擴(kuò)大到所有 “ 經(jīng)批準(zhǔn)占用集體土地的非公益項(xiàng)目 ” ；? —— 土地強(qiáng)制征收的范圍限縮，對于非公益性項(xiàng)目的建設(shè)不再強(qiáng)制征收集體土地，將集體建設(shè)用地的配置留待市場解決。 模式分類開發(fā)動(dòng)力：城市化進(jìn)程城市向農(nóng)村擴(kuò)張農(nóng)村繁榮成城市國家開發(fā)區(qū)模式外來資金進(jìn)入模式農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化模式招商開發(fā)模式純居住改善模式在法律的灰色狀態(tài)中的律師作用—— 杭州市城仙居模式? 在博弈中，民眾們在律師的幫助下還練就了許多高超而嫻熟的手段，更令人欽佩。如 “ 以租代售 ” 的小產(chǎn)權(quán)房模式的出現(xiàn)，其中杭州市城仙居模式充分展現(xiàn)出市場所蘊(yùn)含的強(qiáng)大的生機(jī)和鮮活的智慧：農(nóng)戶出宅基地，城仙居建鄉(xiāng)村休閑公寓，產(chǎn)權(quán)屬于農(nóng)民，城仙居享有 30年經(jīng)營權(quán)，公寓 30年的居住權(quán)則賣給城市會(huì)員。它將租賃權(quán)和經(jīng)營權(quán)從產(chǎn)權(quán)中分離出來，使交易超越僵化的法律概念和禁區(qū)，展現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)與法律之間的張力之美，也讓法律的落后一覽無遺。l 中國最廣闊的市場在農(nóng)村，增加農(nóng)民收入，推進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)無疑是中國應(yīng)對國際金融危機(jī)的法寶之一。農(nóng)民掌握著大量的土地資源，如果在法律和政策上給予農(nóng)民更多的自由，即讓農(nóng)民充分利用所掌握的土地資源，使土地得到規(guī)范有效的流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)收益真正歸農(nóng)民所有，讓廣大的農(nóng)民增加 “ 財(cái)產(chǎn)性收入 ” ，那么就可以大幅度擴(kuò)大農(nóng)村需求，轉(zhuǎn)移農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力，成為經(jīng)濟(jì)增長的新動(dòng)力。l 隨之而來的 規(guī)范集體承包土地的流轉(zhuǎn)、規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、建立農(nóng)村金融體系、建立城鄉(xiāng)一體化制度 等產(chǎn)生的問題，不僅給中國律師帶來了亟需研究的新課題，也為中國律師帶來了極為廣闊的法律戰(zhàn)略空間。社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 轉(zhuǎn)包l 轉(zhuǎn)包：是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時(shí)約定的條件對轉(zhuǎn)包方 (原承包方 )負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。l 實(shí)踐：在基層政府的倡導(dǎo)下，溫州各地農(nóng)村近年來積極創(chuàng)新耕地流轉(zhuǎn)模式，促進(jìn)糧食規(guī)?；?jīng)營。其主要內(nèi)容為農(nóng)戶把承包田有償轉(zhuǎn)包給大戶集中經(jīng)營，模式包括 “ 招投標(biāo)式轉(zhuǎn)包 ” 、 “ 中轉(zhuǎn)站式轉(zhuǎn)包 ” 和 “ 中介機(jī)構(gòu)合同轉(zhuǎn)包 ” 等三種。作為溫州土地流轉(zhuǎn)的主要模式，目前種糧大戶轉(zhuǎn)包模式承擔(dān)著全市 40%以上的早稻生產(chǎn)任務(wù)。l 部分耕地先由村集體承包形成基地，然后再轉(zhuǎn)包給種糧大戶，這種形式叫 “ 中轉(zhuǎn)站式轉(zhuǎn)包 ” 。也叫反租倒包。l 通過某某協(xié)會(huì)等中介組織出面協(xié)調(diào)，與農(nóng)民簽訂了轉(zhuǎn)包合同，是 “ 中介機(jī)構(gòu)合同轉(zhuǎn)包 ” 形式。l 通過招投標(biāo)取得承包地是 “ 招投標(biāo)式轉(zhuǎn)包 ” 。農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 互換l 互換：是指承包方之間為各自需要或者方便耕種管理，通過自愿平等協(xié)商，對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地塊進(jìn)行交換，同時(shí)交換相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)。互換后，原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)可由原承包者承擔(dān)，也可隨互換而轉(zhuǎn)移，但如果轉(zhuǎn)移了則須按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。l 實(shí)踐： 2022年，時(shí)任新疆維吾爾自治區(qū)沙灣縣四道河子鎮(zhèn)下八戶村黨支部書記的趙金財(cái)動(dòng)員村上八戶村民在自愿、公平、依法的原則下互換了土地。 2022年初，下八戶村在征求多數(shù)村民意見的基礎(chǔ)上作出決定：全村進(jìn)行大規(guī)模土地互換。多數(shù)支持土地互換的群眾按照合同約定開始換地，當(dāng)年，全村共互換土地 1萬多畝。七零八落的上千塊土地，一下改造成一塊塊大條田，對這些大條田又開始大面積推廣滴水灌溉技術(shù)。土地互換后，下八戶村節(jié)水 30%，增地 5%，人均增收 347元，節(jié)省勞動(dòng)力 50%。農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 出租l 出租 :是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人 (包括個(gè)人、集體、企業(yè)或其他組織 )從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出租人向承租人收取租金。出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。承租人按出租時(shí)約定的條件對出租人 (承包方 )負(fù)責(zé)。l 實(shí)踐：安徽省小崗村村民嚴(yán)金昌和十幾戶農(nóng)民一起，以每畝 500元的價(jià)格把自家的兩畝土地出租給一家上海公司，發(fā)展規(guī)模經(jīng)營，年終參與分紅。這些農(nóng)民們有的外出打工，有的則接受了這家上海公司的返聘，成為企業(yè)員工，每人每月領(lǐng)取 600元左右的工資。嚴(yán)金昌也接受了公司聘用。不僅如此，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)豐富、具有一定號召力，他還被提拔為這個(gè)占地 200多畝的現(xiàn)代企業(yè)的管理者。 “ 年薪、土地租金，再加上年終分紅，這可比一年到頭種地劃算得多。糧食種得再好，一年的收成也不會(huì)超過 1000元。 ” 這位 30年前領(lǐng)頭實(shí)行分田到戶、自主生產(chǎn)的老農(nóng)現(xiàn)在成了土地集中流轉(zhuǎn)、發(fā)展合作經(jīng)濟(jì)的積極倡導(dǎo)者。農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 抵押l 抵押：是指抵押人 (原承包方 )在通過農(nóng)村土地承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在的前提下，以不轉(zhuǎn)移農(nóng)村土地之占有，將物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的行為。在抵押人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人 (即抵押權(quán)人 )依照擔(dān)保法規(guī)定拍賣、變賣物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的價(jià)款中優(yōu)先受償或以物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)折價(jià)受償。l 實(shí)踐：根據(jù)現(xiàn)行的 《 擔(dān)保法 》 、 《 農(nóng)村土地承包法 》 的規(guī)定，土地承包承包經(jīng)營權(quán)原則上禁止設(shè)立抵押，但法律規(guī)定的例外情況下，即不宜采取家庭承包方式，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得，經(jīng)發(fā)包方同意，并依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或林權(quán)證書的，可以設(shè)立抵押。剛剛頒布的 《 物權(quán)法 》 也沒有解決土地承包經(jīng)營權(quán)抵押這個(gè)問題。 l 特別： “ 四荒地 ” ，荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商取得的可以抵押。農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 入股l 入股：是指實(shí)行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)，自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營；其他承包方式的承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司或者合作社等，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，承包方按股分紅。l 實(shí)踐 1： 2022年，重慶宗勝果品有限責(zé)任公司正式成立。 508戶農(nóng)民成了這個(gè)公司的首批股東，由余安全擔(dān)任董事長，公司共籌集土地 。這些入股的土地按照剩余的 27年多使用期進(jìn)行評估，以每畝 250元作價(jià)。此外，股東還按每畝土地 300元，籌集了 10余萬元的流動(dòng)資金。 l 實(shí)踐 2：平谷區(qū)金海湖鎮(zhèn)洙水村 147戶農(nóng)戶組成的 “ 北京百合興盛土地專業(yè)合作社 ” 從平谷工商分局正式領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，成為北京第一家土地專業(yè)合作社，嘗試土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。入社農(nóng)民以土地收益權(quán)入股，自愿將總共承包的 120畝土地交給合作社集中使用，農(nóng)民則成為股東享受保底分紅。 農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)模式 —— 信托l(wèi) 土地信托：在堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有權(quán)和承包權(quán)不變的前提下，土地承包人基于對受托主體的信任，為了使自己取得更大的土地收益，更加有效、充分地利用土地資源，將其承包地經(jīng)營權(quán)信托給受托人。受托人以實(shí)現(xiàn)土地收益最大化為宗旨，以自己的名義對土地經(jīng)營權(quán)進(jìn)行獨(dú)立管理或處分，而土地收益由土地承包者或其指定的受益人享有的民事行為。l 　 依據(jù)信托制度的基本原理 ,土地信托應(yīng)包括信托人、受托人和受益人三方當(dāng)事人。其中信托人是土地承包者，其根據(jù)自己的意志，在保留承包地承包權(quán)的前提下，將承包地經(jīng)營權(quán)分離出來信托給受托人，由受托人對其進(jìn)行獨(dú)立管理、經(jīng)營。受托人是指承包地經(jīng)營權(quán)的受讓者，其以自己的名義對信托土地獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)營管理或處分，各種法人、工商企業(yè)以及自然人均可成為土地受托人。受益人是由信托人指定有資格享有信托收益權(quán)的第三人，其只享有信托收益權(quán)，而無權(quán)對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分，其可以是信托人本人，在特定情況下也可以是受托人。在我國目前的農(nóng)村土地信托中，從土地信托產(chǎn)生的原因和目的來看，受益人主要是信托人本人即農(nóng)村土地承包者。 土地信托實(shí)踐l 2022年，紹興縣委、縣政府進(jìn)行了調(diào)查研究，決定用市場經(jīng)濟(jì)的理念，采用信托的方式加快和改善土地流轉(zhuǎn)，并組織縣農(nóng)辦等部門在柯橋鎮(zhèn)進(jìn)行了土地信托服務(wù)和土地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)，取得了較好的效果。 全縣建立了縣、鎮(zhèn)、村三級信托服務(wù)體系，縣級為土地信托服務(wù)中心， 20個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)全部建立了土地信托服務(wù)站， 774個(gè)村的土地信托服務(wù)由村經(jīng)濟(jì)合作社承擔(dān)，所有人員都是兼職不收費(fèi)，純粹的無償服務(wù)。 紹興縣主要開展三項(xiàng)土地信托服務(wù)： l 一是土地流轉(zhuǎn)前的土地使用權(quán)供求登記和信息發(fā)布。登記、匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、區(qū)位、類別等情況，接受土地供求雙方的咨詢，多渠道、多形式向轄區(qū)內(nèi)外及時(shí)發(fā)布土地儲(chǔ)備和可開發(fā)土地資源的信息，推薦可開發(fā)項(xiàng)目。 5000畝海涂通過農(nóng)業(yè)信息網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)上發(fā)布，柯橋鎮(zhèn) 10多個(gè)村的 2200畝土地通過信息發(fā)布會(huì)進(jìn)行公布。l 二是土地流轉(zhuǎn)中的中介協(xié)調(diào)和指導(dǎo)鑒證。協(xié)調(diào)流轉(zhuǎn)雙方提出的有關(guān)事宜，在平等協(xié)商并取得一致的基礎(chǔ)上，落實(shí)契約關(guān)系，辦理合同鑒證手續(xù)?？聵蜴?zhèn)通過信托服務(wù)，已有 3548戶農(nóng)民的 10840畝土地進(jìn)行了土地流轉(zhuǎn)，占全鎮(zhèn)可流轉(zhuǎn)土地的 53％。 l 三是土地流轉(zhuǎn)后的跟蹤服務(wù)和糾紛調(diào)處。主動(dòng)幫助土地經(jīng)營者進(jìn)行開發(fā)項(xiàng)目的可行性論證，在信貸、技術(shù)、物資等方面開展橫向聯(lián)系，并在法律和政策范圍內(nèi)協(xié)助調(diào)處土地經(jīng)營中引起的糾紛，維護(hù)土地所有者、承包者、經(jīng)營者三方的合法權(quán)益。 l 2022年 《 農(nóng)村土地承包法 》 規(guī)定：l 第四十四條　 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的，適用本章規(guī)定。l 第四十六條　 荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式實(shí)行承包經(jīng)營，也可以將土地承包經(jīng)營權(quán)折股分給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員后，再實(shí)行承包經(jīng)營或者 股份合作經(jīng)營 。l 第四十九條　 通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、 入股、抵押 或者其他方式流轉(zhuǎn)。 （這里的入股立法本意是沒有任何限制的）l 2022年 《 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法 》 規(guī)定：l 第三十四條 通過招標(biāo)、拍賣和公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證的，可以采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，其流轉(zhuǎn)管理參照本辦法執(zhí)行。 “ 四荒地 ” 利用的法律政策介紹l 家庭承包的耕地使用權(quán)不可以抵押，承包經(jīng)營權(quán)不可以繼承，流轉(zhuǎn)受到一定限制。而通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商獲得的 “ 四荒地 ” 除了可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租、股份合作外，還可以入股成立公司，獲得抵押貸款 。同時(shí)四荒地可以繼承的規(guī)定更加使成立公司具有可行性。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，四荒地流轉(zhuǎn)自由度更大?？偨Y(jié) :耕地與 “ 四荒地 ” 流轉(zhuǎn)的對比農(nóng)村承包土地流轉(zhuǎn)法律業(yè)務(wù)l “ 土地流轉(zhuǎn) ” 實(shí)際上是為土地承包經(jīng)營權(quán)創(chuàng)造流通市場，實(shí)現(xiàn)承包權(quán)的價(jià)值發(fā)現(xiàn)，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)增值的