【導讀】基礎上制定本操作指引，供本市律師在辦理建設工程法律業(yè)務時作參考、指引。務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的項目；目為標的，由總包人和分包人就該分包工程項目的權利義務達成一致意見的協(xié)議；的相應措施等內(nèi)容以及該雙方的權利義務達成一致意見的勞務合同。熟悉專業(yè)的法律規(guī)定和行業(yè)特點的相應能力和水平，為當事人提供準確的、負責的專業(yè)服務。要求，在委托權限內(nèi)依約履行職責，應嚴格執(zhí)行市律師協(xié)會關于防止利益沖突的有關規(guī)定，行政機關通報案情以及已失密或已解密的除外。①施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；③使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權的項目。⑤國家特許的融資項目。律師應注意工程有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準，

　　

【正文】 天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知； （ 3）發(fā)包人在接到索賠通知后 10天內(nèi)給予批準，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在 10天內(nèi)未予答復，應視為該項索賠已經(jīng)批準。 律師應該提醒承包人 在施工過程中注意資料管理，并在出現(xiàn)合同約定的索賠事項時及時按照合同約定的索賠程序提起索賠。 工程簽證 工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據(jù)。簽證的法律特征有： （ 1）工程簽證是雙方協(xié)商一致的結果，是雙方法律行為； （ 2）工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結算的憑據(jù)； （ 3）工程簽證是施工過程中的例行工作 ,一般不依 賴于證據(jù)。 律師應該提醒承包人：非承包人原因導致進度拖延的、工程變更、約定由發(fā)包人承擔的風險、發(fā)包人違約等原因所導致承包人增加的成本、費用，應該按照合同約定的程序盡量要求發(fā)包人簽證。 ： （ 1） ：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定； （ 2） ：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定； （ 3） ：發(fā)包人交圖簽證； （ 4） ：施工遇緊急情況的簽證； （ 5） ：施工組織設計簽證； （ 6） ：委托施工圖設計簽證； （ 7） ：延期開工簽證； （ 8） 12款：發(fā)包人暫停施工簽證； （ 9） ， ：工期延誤簽證； （ 10） ：工期提前簽證； （ 11） ：隱蔽工程驗收簽證； （ 12） 18款：重新檢驗簽證； （ 13） ：工程試車簽證； （ 14） ：安全保護措施簽證； （ 15） ：危險施工安全防護措施簽證； （ 16） ：價款調(diào)整簽證； （ 17） ：工程量計量簽證； （ 18） ：承包人同意延期支付價款簽證； （ 19） ：承包人停工簽證（通知）； （ 20） ：甲供料交料簽證； （ 21） ：承包人采購材料及代用材料簽證； （ 22） ：合理化建議的費用分攤及收益分享簽證； （ 23） ：確定變更價款簽證； （ 24） ， ：竣工驗收簽證； （ 25） ：甩項竣工簽證； （ 26） ,：接受竣 工結算資料簽證； （ 27） ：提交索賠資料簽證； （ 28） ：發(fā)生不可抗力事件簽證； （ 29） ：使用專利技術等申報簽證； （ 30） ：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護措施簽證。 工程量計算 律師應該提示承包人，在工程量發(fā)生爭議時，應按照施工過程中雙方之間達成的補充協(xié)議、會議紀要、工程變更單、工程對帳簽證等書面文件形成確認；若沒有簽證等書面文件，在承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工時，其他非書面的試圖證明工程量的證據(jù)，在經(jīng)過舉證、質(zhì)證等 法定程序后足以證明該證據(jù)所證明的實際工程量事實的真實性、合法性和關聯(lián)性的情況下，在一定條件下也可作為計算工程量的依據(jù)。 合同管理措施 （ 1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段； （ 2）建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理； （ 3）明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況； （ 4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應該在施工過程中提出的均應及 時提出； （ 5）深入研究獲得簽證和索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是有效方法； （ 6）隨時進行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的律師或專業(yè)咨詢，服務機構進行有效的簽證、索賠。 管轄 律師應提示委托人，在發(fā)生建設工程施工合同糾紛案件時，施工行為地為合同履行地，當事人可向施工行為地或者被告所在地人民法院提起訴訟。為維護委托人的利益，便于案件的審理，可在不違反級別管轄和專屬管轄的情況下，事先在合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同訂立地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄 。 實際施工人包括非法轉包的承包人、違法分包的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂合同的承包人。 律師應提示實際施工人，可以將轉包人、違法分包人作為被告，向法院提起訴訟；在轉包人、違法分包人怠于向發(fā)包人主張權利時，實際施工人也可直接將發(fā)包人作為被告，向法院提起訴訟，法院可根據(jù)不同情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。 律師應提示發(fā)包人，對承包人轉包或者違法分包的情況是否清楚，將導致發(fā)包人承擔不同的責任： （ 1）發(fā)包人對承包人轉包或違法分包情況清楚的，對施工人施工的事實予以默認，與實際施工人實際履行合同的，發(fā)包人應承擔過錯責任，應對欠付工程款承擔責任； （ 2）發(fā)包人對承包人轉包或違法分包的情況不知，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)向實際施工人承擔責任。 爭議解決 如發(fā)包人與承包人出現(xiàn)爭議，無法協(xié)商解決的，律師可提醒委托人依據(jù)合同約定的仲裁或訴訟方式解決糾紛。律師按下列步驟代理工程訴訟或仲裁： （ 1）訴前證據(jù)收集、梳理、審查相關材料以及核對已付、未付之工程進度款； （ 2）分析研究法律關系，找準被告、代為起草訴狀、準備證據(jù)目錄； （ 3）難以取到的證據(jù)在法院立案受理后，馬上向法院申請調(diào)查令，或向法院提交延期舉證申請，保障舉證不超過時限； （ 4）采取訴前保全或訴訟保全措施，幫助委托人查找可供查封的對方的財產(chǎn)、到期的債權、可被凍結的銀行帳戶及有價證券或票據(jù)； （ 5）召集原告出庭人員及相關人員，鎖定事實和證據(jù)，列出書面代理提綱，準備好對被告反駁證據(jù)的書面質(zhì)證意見，并與原告出庭人員明確出庭時的分工； （ 6）在庭審程序全部完成后 ,在法院認可的期限內(nèi)， 原告律師向法庭提交書面的代理詞。 優(yōu)先受償權 律師應提示承包人自工程竣工之日或合同約定竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權，行使優(yōu)先受償權應具備如下前提條件： （ 1）發(fā)包人未按照約定支付工程款； （ 2）承包人書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付； （ 3）發(fā)包人逾期仍不支付。 行使優(yōu)先受償權不得對抗已支付大部分購房款的消費者作為商品房買受人的權利。 第四章 建設工程質(zhì)量 第一節(jié) 一般規(guī)定 提供服務依據(jù) 為了加強對建設工程質(zhì)量的管理， 保證建設工程質(zhì)量，提高律師承辦建設工程質(zhì)量管理業(yè)務服務質(zhì)量，依據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》、 《上海市建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》、《建設工程質(zhì)量監(jiān)督機構監(jiān)督工作指南》、《上海市建設工程施工安全監(jiān)督管理辦法》、《上海市建設工程文明施工管理暫行規(guī)定》及其他有關規(guī)定，制定本章，供本市律師辦理建設工程質(zhì)量管理業(yè)務參考。 適用范圍 律師為不同的當事人辦理建設工程質(zhì)量控制非訴訟服務、承辦質(zhì)量糾紛訴訟或仲裁案件，可參考本章。 第二節(jié) 為建設單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務 發(fā)包階段 律師應提示建設單位為確保項目建設的工程質(zhì)量，應當將工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的單位，不得將建設工程發(fā)包給沒有相應資質(zhì)等級的單位，也不得將建設工程肢解發(fā)包。 在招標文件和有關工程合同（設計、施工、監(jiān)理等合同）中應明確工程質(zhì)量標準，除工程建設強制性標準外，還應約定建設單位特別要求的工程質(zhì)量標準，以及達不到工程建設強制性標準 和約定標準的處理方式與違約責任。對達到約定質(zhì)量標準的費用或增加的費用以及如何支付應作具體約定，如采用固定價格計價方式，要明確達到約定質(zhì)量標準的相應費用是否已包括在固定價格范圍內(nèi)。 勘察階段 律師應提示建設單位必須向勘察單位提供與工程建設有關的原始資料，且原始資料必須真實、準確、齊全。 律師應幫助建設單位與勘察單位在委托勘察合同中具體約定勘察單位的責任，尤其是違約責任。按《建筑法》第 56條規(guī)定，勘察單位必須對勘察質(zhì)量負責。勘察單位如違約影響工程質(zhì)量應承擔相應責任，其責任范圍應在合同 中明確約定。 設計階段 律師應提示建設單位必須向設計單位提供與工程建設有關的工程勘察成果文件，且工程成果文件必須真實、準確、齊全。 建設單位不得明示或暗示設計單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質(zhì)量。 建設單位應當將施工圖設計文件報建設行政主管部門或其他有關部門審查。 施工階段 律師應提示建設單位必須向施工單位、工程監(jiān)理單位提供與建設工程有關的原始資料，包括勘察成果文件、經(jīng)過審查的施工圖設計文件等，且原始資料必須真實、準確、齊全。 建設單位 不得明示或暗示施工單位違反工程建設強制性標準，降低建設工程質(zhì)量。 建設單位在領取施工許可證或者開工報告前，應當按照國家有關規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。 按照合同約定，由建設單位采購的建筑材料、建筑構配件和設備必須符合設計文件和合同要求。不得明示或暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備。 在工程建設過程中，如發(fā)生已完工程的質(zhì)量不合格，建設單位要求施工單位修復，施工單位拒絕修復的，建設單位可以解除施工合同，并追究施工單位的賠償責任。 竣工驗收階段 根據(jù)《合同 法》第 279條之規(guī)定，工程竣工后，建設單位應組織竣工驗收。律師應提示建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。 如建設單位在未經(jīng)驗收或驗收未通過之前需要使用的，律師必須以書面方式提醒建設單位因此會造成的法律后果，并應提示建設單位，可采取的對策包括可簽訂部分驗收協(xié)議或項目驗收協(xié)議，以規(guī)避擅自使用的法律后果，即建設工程未經(jīng)竣工驗收擅自使用后，建設單位再以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，將得不到支持，但地基基礎工程和主體結構工程 除外。 建設工程質(zhì)量備案 根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第 17條之規(guī)定，建設工程在質(zhì)量通過驗收后應向政府主管部門備案。律師應提示建設單位及時辦理質(zhì)量備案手續(xù)。 第三節(jié) 為勘察、設計單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務 為勘察單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務 律師應提示勘察單位應對建設工程勘察質(zhì)量負責。 從事建設工程勘察的單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 勘察單位必須按照工程建設強制性標準進行勘察?？辈靻挝惶峁┑牡刭|(zhì)、測 量、水文等勘察成果必須真實、準確。 為設計單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務 律師應提示設計單位應對建設工程設計質(zhì)量負責。 從事建設工程設計的單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 設計單位應當根據(jù)勘察成果文件進行建設工程設計。 設計單位在設計文件中選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明規(guī)格、型號、性能等技術指標，其質(zhì)量 要求必須符合國家規(guī)定的標準。設計單位不得指定生產(chǎn)廠、供應商。 設計單位應當就審查合格的施工圖設計文件 向施工單位作出詳細說明。 設計單位應當參與建設工程質(zhì)量事故分析，并對因設計造成的質(zhì)量事故，提出相應的技術處理方案。 第四節(jié) 為施工單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務 施工階段 律師應提示施工單位應對建設工程的施工質(zhì)量負責。建設工程質(zhì)量合格是發(fā)包人支付工程價款的前提條件，建設工程質(zhì)量不合格的，施工單位無權主張工程價款。 施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工 程設計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。 施工單位必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。 施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗制度，嚴格工序管理，做好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應當通知建設單位和建設工程質(zhì)量監(jiān)督機構。 施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者 工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。 施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設工程應及時采取補救措施，并及時提出包括但不限于停工、檢測、修復、變更、重作等解