【正文】 律師在談判前應對對方以下情況予以了解：（1） 對方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營情況；（2） 對方對此項談判的態(tài)度；（3） 對方與此項談判有關的經(jīng)營信息和經(jīng)營決策以及此項談判可能對對方的影響；（4） 對方在此項談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點問題】 基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。 就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做出以下四種準備：（1） 當事人的理想條件；（2） 當事人的現(xiàn)實目標；（3） 當事人的底線；（4） 當事人的最大讓步和讓步條件。 雙方涉及此項糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎。第96條 【談判目標】 談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據(jù)其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過分析評估后所希望達到的談判結果。 談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現(xiàn)最大程度的一致，制定當事人的主選談判目標。 在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。 替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對方的狀況和談判的進程進行調整。 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。 準備好談判不成功后的下一步方案。向對方提出和解之前，必須做好訴訟的準備，尤其是有關侵權或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。第97條 【談判重點環(huán)節(jié)】 說服：律師在談判中根據(jù)不同情況，綜合運用多種的說服形式說服對方接受談判方案。 交換：交換的過程基本就是要約、反要約的過程。 讓步：律師以維護核心利益和達到談判目標為前提下的適當變通。第98條 【律師參與談判的角色】 律師是談判法律問題時的主角。 律師最好是堅持原則型談判者(不是對抗型也不是合作型)。 律師還可能是當事人的顧問、法律問題的評判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項】律師在談判中，應注意以下事項：（1） 律師不應帶有個人好惡與個人感情；（2） 律師陳述不應針對具體個人，避免激化矛盾；（3） 律師盡可能不對談判事項做直接的最終的接受或否定的決定； （4） 律師在談判過程中可以提出對談判方案的意見，但盡量對談判結果不做主觀評價；（5） 談判在行政救濟、刑事自訴、民事訴訟過程中都可以隨時進行。第六章 民事救濟的共同問題第一節(jié) 基本要求第100條 【做好工作記錄】由于商業(yè)秘密糾紛周期都比較長，資料、文件通常也都比較多，按照時間順序做好詳細的工作記錄就非常必要，凡是對糾紛有法律意義的事項都應列明發(fā)生時間、主要內容、簡單評價及辦理結果等內容。第101條 【分析事實和收集證據(jù)】 分析事實是確定訴請或者答辯意見、提交證據(jù)的基礎，因此律師應當盡職聽取當事人的陳述并做出初步的法律判斷。 代理人應當與委托人一起查證和分析事實，并就與爭議相關的部分收集證據(jù)。 證據(jù)不足的，應當請當事人補足或者代理人進行調查收集，并考慮是否以及如何申請調取證據(jù)或者采取證據(jù)保全。第102條 【確定訴訟請求】 訴訟請求是糾紛案件的核心目的。所有的證據(jù)材料、事實陳述、答辯意見、抗辯理由和法律意見都將圍繞訴請進行。 賠償請求應當從以下幾個方面考慮：（1） 商業(yè)秘密的成熟度和市場價值；（2） 開發(fā)的難易程度、轉讓價款的高低、許可的方式；（3） 對方過錯和具體行為的法律性質和過錯程度；（4） 侵權構成的損害結果；（5） 違約金數(shù)額、賠償計算方式的約定；（6） 可執(zhí)行程度與可實現(xiàn)目標。第103條 【綜合運用訴訟方法】結合個案，充分考慮和采用法律允許使用的手段和措施：（1） 慎重分析原告起訴和被告抗辯的理由、證據(jù)材料以及法律意見；（2） 對方當事人可能對自己提交證據(jù)的質證意見，并準備辯駁意見；（3） 提出不公開審理申請和證據(jù)保密申請，以避免商業(yè)秘密的二次披露；（4） 擇機提出證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、延期舉證、申請證人出庭、申請專家輔助人、申請鑒定等各種申請；（5） 原告注意訴訟請求增加、變更的時機，被告注意是否提出管轄異議和/或反訴。第二節(jié) 管轄確定第104條 【管轄部門】 初步判斷糾紛的性質，確定不同的主管部門：（1） 屬于用人單位和員工之間的勞動合同糾紛，應向勞動仲裁部門申請仲裁；（2） 屬于用人單位和員工及其新聘用單位之間的侵權糾紛，或者屬于平等民事主體之間的合同糾紛（不包括勞動合同）或者侵權民事糾紛，應向人民法院或者商事仲裁委員會起訴或者申請仲裁；對于侵權糾紛，也可向工商行政管理部門投訴；（3） 涉嫌商業(yè)秘密犯罪的，可以向公安機關報案，也可以直接向人民法院提起刑事自訴。 員工與第三人共同侵權的，可以將員工和第三人作為共同被告直接向法院起訴。 對于因勞動者與用人單位之間的競業(yè)限制協(xié)議引發(fā)的糾紛，如果當事人以違約為由主張權利，則屬于勞動爭議，依法應當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業(yè)秘密為由主張權利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。 最高人民法院2010年4月發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告》關于依據(jù)勞動合同中的保密或競業(yè)限制條款提起的商業(yè)秘密侵權案件的管轄。 員工離職后違反保密合同的約定，侵犯原所在單位商業(yè)秘密的，企事業(yè)單位可以依據(jù)保密合同或合同中的保密條款，獨立提起保密合同糾紛訴訟。該類案件不屬勞動爭議案件，不受勞動爭議處理程序的限制天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第10條。 勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定做出裁決。勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日發(fā)布的《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）。第105條 【地域管轄】 商業(yè)秘密民事糾紛的地域管轄 侵權糾紛的地域管轄，可按實際情況選擇在被告所在地或侵權行為地起訴，其中，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地。侵權行為地應當根據(jù)原告指控的侵權人的具體侵權行為來確定。 侵權行為實施地是指被告被指控實施侵權行為的地域，包括非法獲取商業(yè)秘密地、非法披露商業(yè)秘密地和非法使用商業(yè)秘密地。 侵權結果發(fā)生地，應當理解為是侵權行為直接產(chǎn)生的結果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是侵權結果發(fā)生地，也不能將侵權結果到達地作為侵權結果發(fā)生地，應明確“侵權結果”針對的是哪些具體的侵權行為。 合同糾紛的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。 權屬糾紛的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。 勞動爭議的地域管轄勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。 商事仲裁委員會應當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。第106條 【級別管轄】 民事糾紛的級別管轄 在級別管轄上，商業(yè)秘密糾紛除應當由高級人民管轄和經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權民事案件管轄權的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。 具有一般知識產(chǎn)權民事案件管轄權的基層法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《基層人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權民事案件標準》執(zhí)行。 高級人民法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《關于調整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權民事案件標準的通知》執(zhí)行，即“高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審知識產(chǎn)權民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產(chǎn)權民事案件?！? 勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議仲裁不實行級別管轄。 商事仲裁委員會應當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。第107條 【提出管轄異議應注意的問題】 代理被告提出管轄異議的，應當在提交答辯狀期間提出。 為了爭取更充分地了解案情和收集證據(jù)應訴，或者為了延緩實體審理，被告通常會提出管轄異議。原告綜合各類因素，如：單一被告、所在地域、訴訟便利、執(zhí)法環(huán)境等各類因素，可以考慮選擇被告所在地法院起訴。第三節(jié) 證據(jù)保全和財產(chǎn)保全第108條 【證據(jù)保全】 申請證據(jù)保全是商業(yè)秘密糾紛案件中原告獲勝的重要保障，保全的證據(jù)內容主要包括被告實施侵權行為和侵權獲利的證據(jù)，具體方式可采用訴前證據(jù)保全、訴中證據(jù)保全、公證證據(jù)保全。 訴前保全：從保護原告利益和防止被告毀滅證據(jù)角度來看，采用訴前證據(jù)保全應該是首選的方式。但是，要法院裁定訴前保全證據(jù)有相當?shù)碾y度。有的地方，高級人民法院的規(guī)范性文件就規(guī)定，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，不適用我國專利法等知識產(chǎn)權專門法關于訴前臨時禁止措施和訴前證據(jù)保全的規(guī)定天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第13條。 訴中保全：與訴前證據(jù)保全相比，訴中證據(jù)保全相對容易。但實踐中通常還需要具備一定條件，譬如原告的權利內容明確、權利來源和權利基礎合法有效、侵權嫌疑較大、保全證據(jù)的內容和線索具體、當事人確實不能通過公證等方式自行獲取以及提供相應的擔保等等。 公證保全：相對于難度比較大的訴訟證據(jù)保全，無論在訴訟前還是訴訟開始后，當事人都可向公證機關申請證據(jù)保全。除了有相反證據(jù)足以推翻公證證據(jù)的情形外，對經(jīng)過公證的法律行為、法律事實和文書，其證據(jù)效力應當被確認。在訴前，當事人能夠充分運用公證機關收集、保全證據(jù)，是做好訴前準備的一個有效措施。第109條 【財產(chǎn)保全】 根據(jù)已有證據(jù)詳細論證勝訴的可能性，及時申請財產(chǎn)保全。這樣，既可以保障勝訴判決的賠償執(zhí)行問題，也可以給被告施加壓力，促使被告主動和解。對于制止侵權，防止權利人損失擴大并保證生效判決的順利執(zhí)行具有重要意義。 由于商業(yè)秘密糾紛案件中原告相對較低的勝訴率，該類案件的財產(chǎn)保全申請被準許的難度也相應增加很多，因此，原告應盡力提供各方面能證明自己勝訴可能性和保全必要性的證據(jù)。 法院采取財產(chǎn)保全會嚴格按照民事訴訟法的有關規(guī)定慎重進行。在采取財產(chǎn)保全措施前，會嚴格審查當事人是否提出了財產(chǎn)保全的申請并提供了可靠足夠的擔保；申請人享有的商業(yè)秘密是否具有穩(wěn)定的法律效力；被申請人的侵權事實是否明顯；保全的范圍是否合理，保全的方式是否適當，被申請人是否有償付能力等。對于不必要保全的，或者保全結果會給被申請人的合法權益造成無法挽回的重大損失的，人民法院不會采取財產(chǎn)保全措施。 為了財產(chǎn)保全的有效性和及時性，在起訴之前或者同時就提出財產(chǎn)保全申請為宜。第四節(jié) 商業(yè)秘密的鑒定與評估第110條 【鑒定】 鑒定機構 有關商業(yè)秘密的專業(yè)鑒定，屬于知識產(chǎn)權司法鑒定，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定，而且要求鑒定機構和人員必須取得知識產(chǎn)權司法鑒定資質，而不能是社會上一般的某些行業(yè)協(xié)會或組織。 人民法院同意當事人鑒定申請的，通常應由當事人協(xié)商確定有鑒定資質的機構和人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定，并通知當事人在合理的期限內對鑒定機構、鑒定人員的資格或者是否申請回避等事項提出意見。 鑒定內容 一般是針對涉案的信息進行鑒定，包括非公知性鑒定和同一性鑒定兩個部分。當事人應當明確鑒定的對象及其范圍，主要包含權利人所稱被侵權商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉，被侵權人使用的信息與權利人商業(yè)秘密是否相同或實質性相同等。 人民法院只能就專業(yè)技術事實和專業(yè)經(jīng)營事實提出鑒定委托，權利人的技術信息、經(jīng)營信息是否構成商業(yè)秘密，被訴侵權人是否侵權等是法律問題，不屬于委托鑒定的范圍，應由人民法院根據(jù)相應證據(jù)做出判定。 鑒定材料的提交、選定、移送和固定 商業(yè)秘密的鑒定材料是鑒定活動賴于開展的物質基礎，其提交、選定、移送和固定至關重要，如果鑒定材料不提交、不完整、不真實、不充分，或者在移送中損毀、滅失抑或被調換，則鑒定結論將可能不被認定。 當事人應在指定限期內提交完整的資料供鑒定使用，否則，應承擔鑒定結論對其不利的后果。 訴訟中法院委托鑒定的，應當按照證據(jù)的實質審查原則組織雙方當事人對鑒定材料的關聯(lián)性、真實性及合法性進行審查，并對當事人雙方的意見制作筆錄以確認鑒定材料真實、完整。 鑒定機構接受人民法院的委托，對訴訟中有爭議的技術問題進行鑒定時，應以雙方當事人經(jīng)過庭審質證的真實、合法、有效的證據(jù)材料作為鑒定依據(jù)。依據(jù)未經(jīng)雙方當事人質證或者核對的證據(jù)材料所做出的鑒定結論，不是合法有效的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。 對于鑒定材料的移送和固定，可以建議法院，在鑒定材料質證合格后當面封存，并讓雙方當事人在筆錄上簽名或蓋章，以及在鑒定材料封口處簽名。 對鑒定報告的質證和采信問題 鑒定報告要經(jīng)過當事人質證才能作為定案依據(jù)； 對鑒定報告的質證和采信，關鍵是鑒定人出庭問題，律師應主動申請法院通知鑒定機構派員出庭接受質詢，鑒定人也應當出庭接受當事人質詢。律師應主動申請具有專門知識的人出庭協(xié)助質證。第111條 【評估】 評估機構：商業(yè)秘密評估也屬于專業(yè)鑒定的一種，應當委托具有資質的鑒定人進行評估，而且要求鑒定機構和人員必須取得無形資產(chǎn)價格鑒定或者評估資格。 評估內容：商業(yè)秘密評估的內容通常涉及兩項，一項是被侵害商業(yè)秘密的價值評估，另一項是被侵害商業(yè)秘密由于侵權而導致的價值損失，也就是權利人的損失。 評估方法：商業(yè)秘密的評估方法主要包括成本法、收益