【正文】 也會越來越嚴重，商業(yè)秘密糾紛也會越來越多，因而建立一套完善的商業(yè)秘密保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業(yè)秘密保護法，是完善商業(yè)秘密保護制度的重要選擇。 其次，商業(yè)秘密保護制度必須向系統(tǒng)化和綜合化方向發(fā)展。盡管《反不正當競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)納已比較系統(tǒng)，但商業(yè)秘密保護制度遠不止這些內容。迄今為止，我國商業(yè)秘密保護的規(guī)定還散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章之中，呈支離破碎狀態(tài)。而且，由于立法先后的不同，對商業(yè)秘密保護的認識不一致，致使一些法律規(guī)定不但在用語上不盡相同，在內容上也有不協(xié)調之處，這種狀況對于商業(yè)秘密保護是不利的。此外，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護是從禁止不正當行為的消極角度著眼的，缺乏對商業(yè)秘密權屬的確定等積極保護制度，且侵犯商業(yè)秘密作為不正當競爭行為中的一種，《反不正當競爭法》也不可能單獨對其作出全面的救濟規(guī)定。因此，《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護雖然比較重要，但畢競有限。鑒于上述情況，制定專門的商業(yè)秘密保護法，對于整合現(xiàn)有的有關法律規(guī)定，建立完善的商業(yè)秘密保護制度都具有重要的意義。我國制定商業(yè)秘密保護法時，應注意以下幾點問題： 不為公眾所知，有使用性、有經濟利益的任何信息，雖然沒有申情專利或商標保護，只要采取了一定保秘措施，就可以得到與專利和商標的獨占或專用權相當?shù)谋Ｗo，這對任何信息所有人來說，無疑是一個福音。這也是商業(yè)秘密立法保護智力勞動成果，維護創(chuàng)造者合法權益宗旨的具體體現(xiàn)。但商業(yè)秘密保護立法也要考慮保護商業(yè)秘密與保護公眾利益的平衡。應考慮到在某些情況下（如國家和人民的利益受到嚴重損害時），非商業(yè)秘密所有人有意公開“商業(yè)秘密”是應當受到保護的。 商業(yè)秘密受保護的前提是商業(yè)秘密所有人采取了一定保密措施。合同、 協(xié)議、約定、規(guī)定等規(guī)定了保密問題的可視為采取了保密措施。在沒有明確規(guī)定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務和暗示的保密義務之分。在我國，是否也有暗示的保密義務問題。商業(yè)秘密法中對其應有必要規(guī)定。 長期以來，我國沒有保護商業(yè)秘密的觀念與法律，工廠、企業(yè)、研究院所等對此一般都無嚴格規(guī)章制度，在我國正向市場經濟過度的過程中，因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離職、跳槽、借調、調動工作等已導致相當數(shù)量的商業(yè)秘密流失現(xiàn)象，應當引起我們的重視。在制定商業(yè)秘密保護法的同時也注意制定和完善相關法規(guī)和規(guī)章制度。（二）法律應對中介機構特別是獵頭公司的行為加以規(guī)范 我國現(xiàn)在缺乏專門規(guī)范中介機構特別是獵頭公司行為的法律，相關競業(yè)禁止的法律也不完善，致使其挖走單位高級管理和技術人才、侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分突出。獵頭 (Head Hunting)公司最早誕生于二戰(zhàn)后的美國，因為其挖掘高級人才的強大功能而倍受青睞，很快風靡全球。隨著中國市場經濟體制的建立，獵頭公司在這片土地上迅速發(fā)展起來。獵頭公司不僅挖人，更重要的是挖技術，挖商業(yè)秘密，這是與用人單位心照不宣的默契。而獵頭公司的行為通常并非我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的獲取、披露、使用以及允許他人使用他人商業(yè)秘密的直接侵權行為，而是屬于為這些用人單位的直接侵權行為提供幫助、創(chuàng)造條件的行為，是間接侵權行為的典型表現(xiàn)形式。我國商業(yè)秘密保護的有關立法應當明確將此類行為列為打擊對象。（三）規(guī)定自由條款，賦予法官自由裁量權 E. 博登海默指出：“由于立法是一般性和指向未來的，所以一項成文法規(guī)可能會不足以解決一起已經發(fā)生利益沖突的具體案件?！盵14]法律規(guī)定或者依當事人的約定往往無法涵蓋瞬息萬變的現(xiàn)實情況。而且競業(yè)禁止制度涉及到多種權利和利益沖突，其中的價值判斷會由于個案的具體情況不同而有所不同。所以，在立法中要規(guī)定彈性條款，賦予法官自由裁量權是很有必要的。（四）增加競業(yè)禁止的規(guī)定　　在市場經濟條件下，人才流動的頻率已越來越高。人才流動與商業(yè)秘密流失并沒有必然的因果關系，因為相當大一部分人才的流動，并不涉及商業(yè)秘密泄密的問題。涉及商業(yè)秘密泄密的人，只是人才流動中的一小部分。但是，怎樣解決一小部分人才流動與商業(yè)秘密保護的矛盾呢？需要競業(yè)禁止制度。　　所謂競業(yè)禁止，其實質就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務競爭，其內容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位，禁止員工從本單位離職后從業(yè)于業(yè)務競爭單位，包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務范圍相同的機構。前者稱為在職競業(yè)禁止，后者稱之為離職競業(yè)禁止。實施保護商業(yè)秘密的合理競業(yè)禁止的方式主要有兩種，一是合同的約定競業(yè)禁止，即在單位與其員工簽訂的勞動合同，聘用合同或者保護知識產權合同中明確約定競業(yè)禁止條款。二是在單位制定的內部規(guī)章中明確規(guī)定競業(yè)禁止?！　∮捎谖覈斗床徽敻偁幏ā窙]有對基于保護商業(yè)秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件，在實際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度、埋下引發(fā)糾紛的可能。筆者認為應對《勞動法》進行修改，規(guī)定勞動合同中的“競業(yè)限制”條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉商業(yè)秘密的人員，離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時，進行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。但“競業(yè)限制”的期限不宜過長，以離開原企業(yè)后一年的期限為宜，否則就會阻礙人才的自由流動，妨礙他人的自由擇業(yè)權。參考文獻《對完善我國商業(yè)秘密保護立法的思考》　重慶郵電學院學報 ( 社 會 科 學 版) 2004 年第 1 期　于宏偉, 李 靜　《商業(yè)秘密的法律問題研究》 福建行政學院福建經濟管理干部學院學報2004年第 3 期 廖汝彪《商業(yè)秘密保護立法問題探討》 安慶師范學院學報( 社會科學版) 2003 年 3 月第 22 卷第 2 期 衛(wèi)青《論商業(yè)秘密的構成要件》 東北財經大學學報 第 6 期 ( 總第 12 期)2000 年 11 月《論商業(yè)秘密的概念和范圍》前沿 2003年第11期 李春華《商業(yè)秘密保護的國際最低標準_對TRIPS第39條的解析》 國際貿易問題2002年第5 期 謝曉堯《商業(yè)秘密法律保護現(xiàn)狀及其完善》商業(yè)研究2002/ 08 (下半月版) 總第 252 期 王蘭石16 / 16