【正文】 性。因?yàn)樗皇钱?dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，并不屬于典型的債權(quán)合同。我國有許多學(xué)者也認(rèn)為，它確實(shí)具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)。14 這表現(xiàn)在：出讓人與受讓人訂立土地使用權(quán)出讓合同的目的在于使國有土地所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離，使受讓人享有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)在性質(zhì)上不是債權(quán)，而是物權(quán)，使用人享有該項(xiàng)權(quán)利以后，可以支配土地并排除他人的干涉。尤其是土地使用權(quán)的期限較長，最多年限甚至長達(dá)70年，因此，該項(xiàng)權(quán)利是長期的物權(quán)。由此可見，土地使用權(quán)出讓合同旨在設(shè)定物權(quán)，并且正是由于它在內(nèi)容上涉及物權(quán)的變動(dòng)，從而在法律上具有特定的形式要件的要求(如要求當(dāng)事人必須辦理登記或交付手續(xù))。因此，國有土地使用權(quán)出讓合同不僅要受合同法的規(guī)范，而且應(yīng)受到物權(quán)法的調(diào)整?！　?，關(guān)于國有資產(chǎn)法。毫無疑問，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)對國有財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)、保護(hù)的一般規(guī)則作出規(guī)定，但物權(quán)法不能等同于國有資產(chǎn)法，因?yàn)?，一方面物?quán)法主要是從權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)方面對國有資產(chǎn)作出一般性的較為抽象的規(guī)定，甚至物權(quán)法規(guī)范的重心應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)和保護(hù)國家所有權(quán)，而不應(yīng)包括整個(gè)國有資產(chǎn)的管理問題。換句話說，物權(quán)法主要是從民事權(quán)利角度作出規(guī)定的，而國有資產(chǎn)管理法更注重對國有資產(chǎn)的管理，也就是說它應(yīng)當(dāng)對國有資產(chǎn)的管理機(jī)關(guān)、管理權(quán)限等問題作出具體的規(guī)定，而這些內(nèi)容顯然不是物權(quán)法所能夠涉及的。另一方面，物權(quán)法作為基本法應(yīng)當(dāng)保持相對的穩(wěn)定，對于改革中變化發(fā)展很快的一些問題，政策性很強(qiáng)的問題，不一定都要作出規(guī)定。物權(quán)法可以規(guī)定解決國有資產(chǎn)爭議的一般方法，但不可能對解決糾紛的各種具體的辦法作出詳細(xì)的規(guī)定，這些都需要留待國有資產(chǎn)管理法予以解決?！　∑?，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與婚姻法　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)否包括在民法中，爭議很大。有些學(xué)者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不完全運(yùn)用民法的基本原則，因而，應(yīng)成為一獨(dú)立的法律部門。我認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是民事權(quán)利，是一種人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的結(jié)合。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我國民法通則在民事權(quán)利一節(jié)專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且現(xiàn)行的合同法律制度也對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設(shè)有專門規(guī)定，這說明現(xiàn)行立法是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的一部分的。　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分固無疑問，但這是否意味著把知識(shí)產(chǎn)權(quán)法放入民法典中，使之成為民法典的有機(jī)組成部分?在世界范圍內(nèi)，有的國家已經(jīng)或即將將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典。如1942年頒布的意大利民法典將智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)置入其民法典勞動(dòng)編。再如1994年頒布的蒙古民法典及1995年10月28日通過的越南民法典均規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。而即將頒布的俄羅斯聯(lián)邦民法典第三部分也準(zhǔn)備規(guī)定著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。15對此，我有不同的看法。民法的重要組成部分與編入民法典是兩個(gè)不同的概念。不把知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普遍適用和相對抽象的特點(diǎn)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，放在民法典中，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，相對于其他民事權(quán)利而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度受社會(huì)文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、新技術(shù)革命影響更巨，總處于不斷修訂更迭的狀態(tài)中，因此，若將此一頻頻變動(dòng)的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會(huì)極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性。如法國在1992年頒布了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，雖然此法典十分全面與進(jìn)步，不但包括了傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范圍，而且也關(guān)注了作為新技術(shù)革命產(chǎn)物的數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)作者權(quán)等權(quán)利，但是，隨著新技術(shù)的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時(shí)間內(nèi)已在新的保護(hù)客體、新的權(quán)利及權(quán)利限制等方面作了兩次修訂。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。因此，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以獨(dú)立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對其作出修改要便利得多。此外，中國即將加入Trips協(xié)議，將國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則放入國內(nèi)法不合適，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中還有大量的管理規(guī)范，如將其寫入民法典會(huì)妨害民法的體系的完整。我認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。　　對于婚姻法，有學(xué)者主張，民法主要調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，婚姻家庭關(guān)系不屬于商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因而婚姻家庭法應(yīng)從民法中獨(dú)立出來，并制訂獨(dú)立的婚姻家庭法典。這種觀點(diǎn)確有利于突出民法典對市場經(jīng)濟(jì)的功能作用，但將婚姻家庭法從民法典中分離出來也不完全妥當(dāng)。我認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系主要是平等主體之間的身份關(guān)系，也涉及到一部分平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法關(guān)于主體、人格權(quán)、物權(quán)甚至合同法的規(guī)定對于婚姻家庭關(guān)系中的許多問題，例如遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等都是適用的。正如江平教授所指出的：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需求的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。另一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系，而且這兩類關(guān)系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系?！?6因而，應(yīng)該將其納入民法典中。由于婚姻法(即便是經(jīng)修正后被冠以親屬法或婚姻家庭法之名)以單行法形式存在的狀態(tài)最終要被民法典親屬編所取代，因此，宜將當(dāng)前的婚姻法修訂工作定性為一種法典編篡活動(dòng)，即以法典編篡的要求或者說站在起草民法典親屬編的高度，來進(jìn)行目前的婚姻法的修訂。這種一步到位的方式就比現(xiàn)在只對婚姻法作局部修改，在編篡民法典時(shí)再次作出修改這種分步走的方式更能節(jié)約立法成本。由于主客觀原因的限制，我國目前的立法活動(dòng)實(shí)際上采用的是分步走的策略，但即便如此，在不遠(yuǎn)的將來將親屬法納入民法典的時(shí)候，也應(yīng)考慮親屬編的體系及親屬編與其他各編的銜接等問題?！　∵€需要指出，由于婚姻法在性質(zhì)上屬于民事法律范疇，在本質(zhì)上依然屬于私法，屬于民法的組成部分。因此在婚姻法中只能規(guī)定與婚姻有關(guān)的民事法律后果問題，而不宜規(guī)定罪名與刑罰。在這次婚姻法修改過程中，討論十分熱烈的問題之一是，是否需要在婚姻法中擴(kuò)大重婚罪的概念，以打擊“包二奶”的行為。我認(rèn)為沒有必要。即便確實(shí)有必要對實(shí)踐中存在的“包二奶”問題加以制裁，也應(yīng)當(dāng)通過修改刑法或者由全國人大通過頒布單行的刑事法律加以解決。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這一民事法律進(jìn)行定罪量刑，則顯然是不恰當(dāng)?shù)??！　∽⑨?　　**中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師?！　澳大利亞]瑞安著、楚建譯：《民法導(dǎo)論》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第33頁。　　[德]K茨威格特、H克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，地72頁。　　參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第18頁?！　⒁娻嵱癫ǎ骸睹穹倓t》第34頁，臺(tái)灣，1957年版。　　參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心》，載《法學(xué)研究》2000年第1期?！　⒁娏夯坌牵骸?0世紀(jì)民法學(xué)思潮回大顧》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生學(xué)報(bào)》1995年第1期。德國法學(xué)在很長時(shí)間內(nèi)深受潘德克頓(Pandekt)學(xué)派所主張的概念法學(xué)的影響。潘德克頓學(xué)派由薩維尼的弟子蒲夫達(dá)(George 1798—1846)所創(chuàng)立。蒲夫達(dá)并不贊成薩維尼的民族精神說，認(rèn)為“要實(shí)現(xiàn)法律一致性的應(yīng)該是法律人，而不是行動(dòng)的民族”。蒲夫達(dá)也深受薩維尼關(guān)于體現(xiàn)民族精神的法律必須依賴法律所構(gòu)建、必須通過法律人之手加以系統(tǒng)化的觀點(diǎn)的影響，提出法律要由法律人構(gòu)建，由法律人所構(gòu)建的法律要呈現(xiàn)出一個(gè)“概念的金字塔”，他認(rèn)為法律人要在研究羅馬法的基礎(chǔ)上，塑造一個(gè)內(nèi)在無矛盾的、自我滿足的法律概念學(xué)說，并符合法律政策的計(jì)劃及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的需要。這個(gè)概念系統(tǒng)可以為法官的裁判提供足夠的依據(jù)，法官只需要在概念中尋求依據(jù)，便可解決爭議。由于以蒲夫達(dá)為代表的潘德克頓學(xué)派極強(qiáng)調(diào)概念形式主義(Begriffsformalismus)，因此也被后人稱為概念法學(xué)。在法律的適用方面，這一學(xué)派認(rèn)為法律條文具有邏輯性和一貫性，不可由法官隨意更改，法官的作用只是機(jī)械性地適用法律，能對立法者所制訂的法律作三段論式的邏輯操作，如果遇到法律不明確時(shí)，法官的職責(zé)是努力發(fā)現(xiàn)并探求立法者的真意及法律規(guī)則的內(nèi)涵，而絕不可創(chuàng)造法律?！　∮性S多學(xué)者主張，我國民法典的制定應(yīng)主要借鑒德國民法典的編篡體例。參見魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學(xué)》，1995年第3期。梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編篡的三條思路》，載《中外法學(xué)》，2001年第1期。　　意大利民法典即在其債編第二章設(shè)置第十四節(jié)附加節(jié)，專門規(guī)定“消費(fèi)契約”?！　×夯坌牵骸睹穹傉摗罚沙霭嫔?999年版，第12頁?！　⒁婈惉F(xiàn)杰，《人格權(quán)司法保護(hù)的重大進(jìn)步和發(fā)展》，載于《人民法院報(bào)》2001年3月28日，第3版?！　?[美]格蘭特吉爾莫：《契約的死亡》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第207頁?！　?各國民法大都規(guī)定，因故意、重大過失的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)不得抵銷。如德國民法典第393條規(guī)定，“因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)，不得抵銷?！薄　?德國1926年1月9日的《帝國保險(xiǎn)條例》第1542條第一項(xiàng)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆ǘㄒ妻D(zhuǎn)。參見上海社會(huì)科學(xué)院所譯《德意志聯(lián)邦共和國民法典》，第218頁?！　?參見孫憲忠：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)取得研究》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第61頁?！　?參見黃道秀、李小軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科全書出版社1999年版，第1頁。　　1江平：《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，載《政法論壇》1999年第3期?！　〕鎏?中國人民大學(xué)法學(xué)院演講稿23 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