【正文】 性。因為它不是當事人之間設立、變更、終止債權(quán)債務關系的協(xié)議，并不屬于典型的債權(quán)合同。我國有許多學者也認為，它確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點。14 這表現(xiàn)在：出讓人與受讓人訂立土地使用權(quán)出讓合同的目的在于使國有土地所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離，使受讓人享有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)在性質(zhì)上不是債權(quán)，而是物權(quán)，使用人享有該項權(quán)利以后，可以支配土地并排除他人的干涉。尤其是土地使用權(quán)的期限較長，最多年限甚至長達70年，因此，該項權(quán)利是長期的物權(quán)。由此可見，土地使用權(quán)出讓合同旨在設定物權(quán)，并且正是由于它在內(nèi)容上涉及物權(quán)的變動，從而在法律上具有特定的形式要件的要求(如要求當事人必須辦理登記或交付手續(xù))。因此，國有土地使用權(quán)出讓合同不僅要受合同法的規(guī)范，而且應受到物權(quán)法的調(diào)整?！　?，關于國有資產(chǎn)法。毫無疑問，物權(quán)法應當對國有財產(chǎn)的確認、保護的一般規(guī)則作出規(guī)定，但物權(quán)法不能等同于國有資產(chǎn)法，因為，一方面物權(quán)法主要是從權(quán)利的確認和保護方面對國有資產(chǎn)作出一般性的較為抽象的規(guī)定，甚至物權(quán)法規(guī)范的重心應當是確認和保護國家所有權(quán)，而不應包括整個國有資產(chǎn)的管理問題。換句話說，物權(quán)法主要是從民事權(quán)利角度作出規(guī)定的，而國有資產(chǎn)管理法更注重對國有資產(chǎn)的管理，也就是說它應當對國有資產(chǎn)的管理機關、管理權(quán)限等問題作出具體的規(guī)定，而這些內(nèi)容顯然不是物權(quán)法所能夠涉及的。另一方面，物權(quán)法作為基本法應當保持相對的穩(wěn)定，對于改革中變化發(fā)展很快的一些問題，政策性很強的問題，不一定都要作出規(guī)定。物權(quán)法可以規(guī)定解決國有資產(chǎn)爭議的一般方法，但不可能對解決糾紛的各種具體的辦法作出詳細的規(guī)定，這些都需要留待國有資產(chǎn)管理法予以解決?！　∑?，關于知識產(chǎn)權(quán)法與婚姻法　　知識產(chǎn)權(quán)應否包括在民法中，爭議很大。有些學者認為知識產(chǎn)權(quán)有其特殊性，并不完全運用民法的基本原則，因而，應成為一獨立的法律部門。我認為知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。因為知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是民事權(quán)利，是一種人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的結(jié)合。知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系與人身關系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我國民法通則在民事權(quán)利一節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，并且現(xiàn)行的合同法律制度也對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和利用設有專門規(guī)定，這說明現(xiàn)行立法是將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一部分的?！　≈R產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分固無疑問，但這是否意味著把知識產(chǎn)權(quán)法放入民法典中，使之成為民法典的有機組成部分?在世界范圍內(nèi)，有的國家已經(jīng)或即將將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典。如1942年頒布的意大利民法典將智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)置入其民法典勞動編。再如1994年頒布的蒙古民法典及1995年10月28日通過的越南民法典均規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度。而即將頒布的俄羅斯聯(lián)邦民法典第三部分也準備規(guī)定著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。15對此，我有不同的看法。民法的重要組成部分與編入民法典是兩個不同的概念。不把知識產(chǎn)權(quán)歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應當具有普遍適用和相對抽象的特點。而知識產(chǎn)權(quán)法的技術性規(guī)定較多，且變化性較大，放在民法典中，與其他民法法律部門的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)，相對于其他民事權(quán)利而言，知識產(chǎn)權(quán)制度受社會文化、經(jīng)濟發(fā)展、新技術革命影響更巨，總處于不斷修訂更迭的狀態(tài)中，因此，若將此一頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性。如法國在1992年頒布了知識產(chǎn)權(quán)法典，雖然此法典十分全面與進步，不但包括了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的范圍，而且也關注了作為新技術革命產(chǎn)物的數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)、計算機軟件創(chuàng)作者權(quán)等權(quán)利，但是，隨著新技術的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時間內(nèi)已在新的保護客體、新的權(quán)利及權(quán)利限制等方面作了兩次修訂。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。因此，如果知識產(chǎn)權(quán)法以獨立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對其作出修改要便利得多。此外，中國即將加入Trips協(xié)議，將國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則放入國內(nèi)法不合適，并且知識產(chǎn)權(quán)法中還有大量的管理規(guī)范，如將其寫入民法典會妨害民法的體系的完整。我認為，知識產(chǎn)權(quán)法應作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定?！　τ诨橐龇ǎ袑W者主張，民法主要調(diào)整商品經(jīng)濟關系，婚姻家庭關系不屬于商品經(jīng)濟關系，因而婚姻家庭法應從民法中獨立出來，并制訂獨立的婚姻家庭法典。這種觀點確有利于突出民法典對市場經(jīng)濟的功能作用，但將婚姻家庭法從民法典中分離出來也不完全妥當。我認為，婚姻家庭關系主要是平等主體之間的身份關系，也涉及到一部分平等主體間的財產(chǎn)關系。民法關于主體、人格權(quán)、物權(quán)甚至合同法的規(guī)定對于婚姻家庭關系中的許多問題，例如遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等都是適用的。正如江平教授所指出的：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調(diào)整的市民社會關系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需求的經(jīng)濟關系。另一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關系，而且這兩類關系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關系?！?6因而，應該將其納入民法典中。由于婚姻法(即便是經(jīng)修正后被冠以親屬法或婚姻家庭法之名)以單行法形式存在的狀態(tài)最終要被民法典親屬編所取代，因此，宜將當前的婚姻法修訂工作定性為一種法典編篡活動，即以法典編篡的要求或者說站在起草民法典親屬編的高度，來進行目前的婚姻法的修訂。這種一步到位的方式就比現(xiàn)在只對婚姻法作局部修改，在編篡民法典時再次作出修改這種分步走的方式更能節(jié)約立法成本。由于主客觀原因的限制，我國目前的立法活動實際上采用的是分步走的策略，但即便如此，在不遠的將來將親屬法納入民法典的時候，也應考慮親屬編的體系及親屬編與其他各編的銜接等問題。　　還需要指出，由于婚姻法在性質(zhì)上屬于民事法律范疇，在本質(zhì)上依然屬于私法，屬于民法的組成部分。因此在婚姻法中只能規(guī)定與婚姻有關的民事法律后果問題，而不宜規(guī)定罪名與刑罰。在這次婚姻法修改過程中，討論十分熱烈的問題之一是，是否需要在婚姻法中擴大重婚罪的概念，以打擊“包二奶”的行為。我認為沒有必要。即便確實有必要對實踐中存在的“包二奶”問題加以制裁，也應當通過修改刑法或者由全國人大通過頒布單行的刑事法律加以解決。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這一民事法律進行定罪量刑，則顯然是不恰當?shù)摹！　∽⑨?　　**中國人民大學法學院副院長、教授、博士生導師?！　澳大利亞]瑞安著、楚建譯：《民法導論》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第33頁?！　德]K茨威格特、H克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，地72頁。　　參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第18頁?！　⒁娻嵱癫ǎ骸睹穹倓t》第34頁，臺灣，1957年版?！　⒁娦靽鴹潱骸睹穹ǖ洳莅傅幕窘Y(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心》，載《法學研究》2000年第1期。　　參見梁慧星：《20世紀民法學思潮回大顧》，載《中國社會科學院研究生學報》1995年第1期。德國法學在很長時間內(nèi)深受潘德克頓(Pandekt)學派所主張的概念法學的影響。潘德克頓學派由薩維尼的弟子蒲夫達(George 1798—1846)所創(chuàng)立。蒲夫達并不贊成薩維尼的民族精神說，認為“要實現(xiàn)法律一致性的應該是法律人，而不是行動的民族”。蒲夫達也深受薩維尼關于體現(xiàn)民族精神的法律必須依賴法律所構(gòu)建、必須通過法律人之手加以系統(tǒng)化的觀點的影響，提出法律要由法律人構(gòu)建，由法律人所構(gòu)建的法律要呈現(xiàn)出一個“概念的金字塔”，他認為法律人要在研究羅馬法的基礎上，塑造一個內(nèi)在無矛盾的、自我滿足的法律概念學說，并符合法律政策的計劃及社會經(jīng)濟的需要。這個概念系統(tǒng)可以為法官的裁判提供足夠的依據(jù)，法官只需要在概念中尋求依據(jù)，便可解決爭議。由于以蒲夫達為代表的潘德克頓學派極強調(diào)概念形式主義(Begriffsformalismus)，因此也被后人稱為概念法學。在法律的適用方面，這一學派認為法律條文具有邏輯性和一貫性，不可由法官隨意更改，法官的作用只是機械性地適用法律，能對立法者所制訂的法律作三段論式的邏輯操作，如果遇到法律不明確時，法官的職責是努力發(fā)現(xiàn)并探求立法者的真意及法律規(guī)則的內(nèi)涵，而絕不可創(chuàng)造法律?！　∮性S多學者主張，我國民法典的制定應主要借鑒德國民法典的編篡體例。參見魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學》，1995年第3期。梁慧星：《當前關于民法典編篡的三條思路》，載《中外法學》，2001年第1期?！　∫獯罄穹ǖ浼丛谄鋫幍诙略O置第十四節(jié)附加節(jié)，專門規(guī)定“消費契約”?！　×夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1999年版，第12頁?！　⒁婈惉F(xiàn)杰，《人格權(quán)司法保護的重大進步和發(fā)展》，載于《人民法院報》2001年3月28日，第3版?！　?[美]格蘭特吉爾莫：《契約的死亡》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第207頁?！　?各國民法大都規(guī)定，因故意、重大過失的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債務不得抵銷。如德國民法典第393條規(guī)定，“因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)，不得抵銷?！薄　?德國1926年1月9日的《帝國保險條例》第1542條第一項規(guī)定了財產(chǎn)損害賠償?shù)姆ǘㄒ妻D(zhuǎn)。參見上海社會科學院所譯《德意志聯(lián)邦共和國民法典》，第218頁?！　?參見孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第61頁。　　1參見黃道秀、李小軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國大百科全書出版社1999年版，第1頁?！　?江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1999年第3期。　　出處:中國人民大學法學院演講稿23 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