剖析證券投資基金“老鼠倉(cāng)”法律監(jiān)管研究-資料下載頁(yè)
2025-06-28 13:00本頁(yè)面
【正文】 從業(yè)人員背信交易罪” [17]，筆者亦贊同周教授的罪名概括，因?yàn)閺谋举|(zhì)上，不管是《刑法》中已存在的內(nèi)幕交易罪，還是《刑法修正案(六》中新增的背信損害上市公司利益罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，以及《刑法修正案(七》中的第181條第4款規(guī)定的“(金融從業(yè)人員背信交易罪”，都是普通背信罪在金融領(lǐng)域中的“具體化”，這樣的“具體化”法例在之前的刑法修正案中占據(jù)了較大比重，可以預(yù)見(jiàn)的是，盡管目前的“金融海嘯”摧毀了金融業(yè)以往的繁華，但勿需懷疑的是，在不遠(yuǎn)的將來(lái)，金融業(yè)必將重整旗鼓，恢復(fù)其往日的繁榮，而在利益趨導(dǎo)下，金融違法行為也將不斷翻新，一些特殊的背信行為也有可能隨之出現(xiàn)，也許在未來(lái)的刑法修正案中，又將新增一類特殊的背信犯罪，刑法分則的體系將不斷膨脹。與國(guó)外的情況不同的是，由于其他國(guó)家廣泛的存在著獨(dú)立于《刑法典》之外的附屬刑法，特別是對(duì)于金融領(lǐng)域的犯罪行為，《刑法典》基本不作規(guī)定，而留待專門(mén)的附屬刑法規(guī)定，從而，盡管金融違法行為復(fù)雜多變，《刑法典》巋然不動(dòng)，而由附屬刑法予以靈活應(yīng)變。反觀我國(guó)《刑法典》，在1997年刑法制定后10年多的時(shí)間內(nèi)，光修正案就達(dá)7次之多，而修正案中的許多法條，都發(fā)生在金融領(lǐng)域中，造成了《刑法典》分則部分“千瘡百孔”的局面。 有沒(méi)有一種既能達(dá)到使刑法有效應(yīng)對(duì)社會(huì)變化(特別是金融領(lǐng)域，又能保持刑法體系穩(wěn)定性的兩全之策呢?筆者認(rèn)為，在目前《刑法典》認(rèn)定犯罪“一家獨(dú)大”的現(xiàn)狀下，《刑法典》分則部分的規(guī)范不可避免會(huì)有小修小補(bǔ)，但是，不管是“修”還是“補(bǔ)”，如果我們?cè)诖诉^(guò)程中能夠充分認(rèn)識(shí)到已存在的規(guī)范在應(yīng)對(duì)新問(wèn)題上的可延展性、新增加的規(guī)范在應(yīng)對(duì)目前問(wèn)題以及應(yīng)對(duì)未來(lái)潛在問(wèn)題上的多用性，加上其他法律、法規(guī)與《刑法典》的配套規(guī)制，兩全之策在一定程度上是可以達(dá)成的，具體應(yīng)用到應(yīng)對(duì)“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題上，筆者有如下兩個(gè)建議： 首先，應(yīng)增加普通背信罪的規(guī)定。背信罪是指“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為?！?普通背信罪普遍存在于其他國(guó)家(或地區(qū)的刑法當(dāng)中，我國(guó)澳門(mén)地區(qū)《刑法典》第217條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第342條、《德國(guó)刑法典》第266條、《瑞士聯(lián)邦刑法典》第158條、《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第153條、《日本刑法典》第247條、《泰國(guó)刑法典》第353條、《加拿大刑事法典》第336條、《美國(guó)模范刑法典》、《韓國(guó)刑法典》第355條、《法國(guó)刑法典》第3141條、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第165條等等 ，都對(duì)普通背信罪作了規(guī)定。我國(guó)刑法學(xué)家張明楷教授早在新刑法制定之時(shí)，就力主1997年《刑法典》中應(yīng)有普通背信罪的規(guī)定，并對(duì)增設(shè)普通背信罪的必要性展開(kāi)了充分論證 。雖然1997年《刑法典》以及之后的若干《修正案》都以特別背信罪的形式將許多背信行為納入犯罪圈，但是，由于這種立法模式明顯與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的背信行為無(wú)法一一對(duì)應(yīng)，從而導(dǎo)致了刑法相對(duì)于社會(huì)變化的嚴(yán)重滯后性，張明楷教授在其文章中極有見(jiàn)地地指出：“立法者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抽象、概括，從而制定出具有普遍適用性質(zhì)的規(guī)范，這正是法律本身的性質(zhì)所決定的。增設(shè)背信罪將會(huì)涵蓋許多具體的犯罪行為?！?[21]可以想見(jiàn)，如果1997年《刑法典》在制定之時(shí)考慮了該建議，增加了普通背信罪的規(guī)定，對(duì)于法益侵害性明顯不亞于內(nèi)幕交易的“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象，就可以按照普通背信罪予以處罰了，這就不會(huì)造成盡管證監(jiān)會(huì)在“老鼠倉(cāng)”發(fā)案之初試圖移送司法處理， 但由于法無(wú)明文規(guī)定，造成了令人尷尬的刑罰處置的中空現(xiàn)象?！ 〖幢惆凑铡缎谭ㄐ拚?七》第181條第4款的規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題無(wú)疑可以得到刑法的有效應(yīng)對(duì)，而其他的一些背信行為又將如何處理，譬如，前文中廣義“老鼠倉(cāng)”的第二種行為，即基金公司相關(guān)從業(yè)人員違背受托人義務(wù)，自己先行買入股票，然后用所管理的基金把股票價(jià)格拉升，自己買入的股票通過(guò)股價(jià)差獲利的行為。又譬如，基金公司的高級(jí)管理人員與基金公司存在矛盾，而惡意地進(jìn)行所謂的“虧損”投資的行為。他們都屬于背信，但根據(jù)目前的刑法，都無(wú)相應(yīng)罪名對(duì)照，一旦這樣的事件案發(fā)，刑法又將被置于“無(wú)能”的尷尬境地，然后在尷尬之后的某次《刑法修正案》中，又將陡然增添一筆新的犯罪! 其次，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易本屬一家，造成二者分離的因素?zé)o非在于《證券法》對(duì)內(nèi)幕信息的狹義界定，通過(guò)增設(shè)普通背信罪，將“老鼠倉(cāng)”按照普通背信罪處理無(wú)非是無(wú)更合適的罪名可以適用時(shí)的權(quán)宜之計(jì)，對(duì)“老鼠倉(cāng)”的處罰，終歸還是要回歸內(nèi)幕交易的范疇之內(nèi)。通過(guò)前文分析，在8個(gè)國(guó)家或地區(qū)中，有6個(gè)將內(nèi)幕信息的范圍擴(kuò)大，在世界范圍內(nèi)，內(nèi)幕信息范圍擴(kuò)大化已經(jīng)成為一種強(qiáng)有力的立法趨勢(shì)，因此，在以后《證券法》的修改中，應(yīng)當(dāng)與這種國(guó)際趨勢(shì)對(duì)接起來(lái)，擴(kuò)大內(nèi)幕信息的范圍，《證券法》第75條第1款也可以相應(yīng)修改為：“證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)等對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，為內(nèi)幕信息”，這樣，“老鼠倉(cāng)”行為就可以依照內(nèi)幕交易罪進(jìn)行處罰了?！ ⒖嘉墨I(xiàn)：[1]王連洲，董華春.《證券投資基金法》條文釋義與法理精析[M].北京：中國(guó)方正出版社，.[2] 張路，[M].郭曉婧，：法律出版社，.[3]——以歐盟、英國(guó)和意大利為視角[M].北京：外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社，.[4][美]托馬斯李[M].張學(xué)安，：中國(guó)政法大學(xué)出版社，.[5][M].北京：北京大學(xué)出版社，.[6]——禁止內(nèi)部人交易[M].臺(tái)北：臺(tái)灣黎明文化事業(yè)公司，.[7][J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2002,(4:4142.[8]《北京大學(xué)法學(xué)百科全書(shū)》刑法學(xué)犯罪學(xué)監(jiān)獄法學(xué)卷[M].北京：北京大學(xué)出版社，.[9][J].同濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào)，2004,(12:4849.[10][J].中國(guó)法學(xué)，1997,(1:70.^寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來(lái)越容易。不奮斗就是每天都很容易，可一年一年越來(lái)越難。能干的人，不在情緒上計(jì)較，只在做事上認(rèn)真；無(wú)能的人！不在做事上認(rèn)真，只在情緒上計(jì)較。拼一個(gè)春夏秋冬！贏一個(gè)無(wú)悔人生！早安！—————獻(xiàn)給所有努力的人.學(xué)習(xí)參考
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