【正文】 記要》：“雙方約定由甲方（房地產(chǎn)公司）負責上述配套工程”。之后，房地產(chǎn)公司于1997年11月出具一份付款承諾書，承諾工程款在當年12月底之前結清并支付完畢。但后來雙方對是否要在工程價款中扣除配套工程款后才支付給建筑公司又產(chǎn)生分岐。到1997年12月底，房地產(chǎn)公司除支付了部分工程款外，其余款項目一直未付。建筑公司在數(shù)次要求房地產(chǎn)公司付清款項未果的情況下，于1998年向法院提起訴訟，請求判令由房地產(chǎn)公司償還拖欠工程款及違約金。二、案件審理一審法院經(jīng)審理認為，建筑公司與房地產(chǎn)公司雖然分別簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設工程施工合同》，但雙方實際履行的是《工程協(xié)議書》。由于雙方在《工程協(xié)議書》中有約定建筑公司墊資施工的條款，違反了1996年建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（以下簡稱《通知》）的第4條規(guī)定“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標設標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。據(jù)此法院判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議；雙方簽訂的《建設工程施工合同》雖沒有墊資條款，但雙方并未實際按該合同履行，因此該合同也不認為是有效合同。而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎上簽定的《會議紀要》及還款承諾都不具有法律約束力。因此法院不能按雙方約定的方法以及工程量來作為定案的依據(jù)，而只能依據(jù)鑒定部門出具的鑒定意見。據(jù)此，法院裁決：房地產(chǎn)公司支付建筑公司拖欠工程款744326元及相應利息。一審判決下達后，建筑公司不服并上訴至二審法院。但二審法院審理后也認為，原審法院依據(jù)《通知》確認《工程協(xié)議書》無效并無不當，同時考慮到房地產(chǎn)公司對協(xié)議無效也有過錯，應對建筑公司墊資產(chǎn)生的利息承擔賠償責任。因此二審法院判決：維持一審判決；房地產(chǎn)公司賠償建筑公司部分損失。終審判決下達后，建筑公司仍不服，又向最高人民法院提出申訴。最高人民法院研究后發(fā)函要求二審法院對此案進行復查。二審法院復查的焦點集中在“國務院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟案例依據(jù)”問題上。該院就這個問題形成兩種意見：一種意義認為，國務院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政法規(guī)范疇，不能作為人民法院審判案件的* 注：《工程建設法院與案例》，何佰州編著，中國建筑工業(yè)出版社，2003年5月依據(jù)。原判決以兩部一委通知確認承包合同無效是不當?shù)模涣硪环N意見認為，國務院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對各行業(yè)在實際經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的問題而制定的，目的在于規(guī)范管理，維護市場有序發(fā)展；原判決確認合同無效有利于避免建設單位在資金不實的情況下盲目上新的建設項目，有利于規(guī)范建設市場，預防和減少糾紛。二審法院就這兩種意見向最高人民法院請示。2000年10月，最高人民法院經(jīng)研究對該請示作出如下答復：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內容看，主要以行政管理手段對建設工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。三、案例評析該案爭論的焦點在于墊資條款能否導致合同無效?；蛘哒f，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力。從最高人民法院的答復中可以看出，最高人民法院認為該通知并不具有法律約束力。根據(jù)我國《合同法》及其司法解釋的規(guī)定，判定合同無效，只能依據(jù)法律和行政法規(guī)。二部一委通知僅屬于行政規(guī)范性文件，不具有法律效力，不能作為判定合同無效的依據(jù)。也就是說，從我國目前的法律條件下，墊資并不在法律禁止的范圍內。2003年7月由建設部組織召開的《建筑法》實施情況研討會上，應否在修改后的《建筑法》中禁止墊資成為爭論的焦點之一。從我國目前的建筑市場情況來看，全面禁止墊資既不符合實際，也不符合國際慣例。規(guī)范建筑市場重在規(guī)范建設單位的行為，加強建筑市場主體的信用制度建設才是關鍵所在。在本案中，原被告分別簽訂了兩個合同。這屬于典型的“陰陽合同”行為。我國地方普遍實行建設工程合同備案制度，建設部89號令《房屋建筑與市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》以及一些地方人大常委會頒布的《建筑市場管理條例》也明確了該項制度。合同備案制度的本意是加強建設工程合同管理，但卻間接的導致了“陰陽合同”的產(chǎn)生。“陰陽合同”嚴重擾亂建筑市場交易秩序，應當予以堅決制止。但對于陰、陽合同的效力問題，仍有很大爭議。從本案的判決結果看，一審法院以“陽合同”未實際履行為由判定其無效，而二審法院及最高院并沒有推翻這個結論，這種司法傾向值得關注。案例二：某國際工程項目合同管理索賠案例一、項目概況和項目實施情況（一）項目概況項目名稱：A國某發(fā)電廠工程業(yè) 主：A國某能源生產(chǎn)和輸送總公司（以下簡稱為A方）總承包商：B國某有限股份公司，為設備供應商（以下稱為B方）聯(lián)營承包商：C國某土建施工和設備安裝公司（以下稱為C方）分包商；C方（同聯(lián)營承包商）1980年9月21日A方與B方簽訂合同，由B方總承包A方的發(fā)電廠工程的全部設計、設備供應、土建施工、安裝。在這以前，B方曾與C方洽淡。雙方同意聯(lián)營承包該工程。1980年11月25日，B方和C方正式簽訂內部聯(lián)營合同，雙方共同承包該工程施工，由C方承擔該工程的土建施工。C方工程合同總報價為4850萬美元。業(yè)主A工程師D承包商B分包商C由于A國國內政局變化，總承包合同簽訂后尚未實施就中斷了2年，1983年8月15日，A方?jīng)Q定繼續(xù)實施該工程。A、B雙方簽訂一項修正案、確定原合同有效，并按實際情況對合同某些條款作了修改。總承包合同報價為27500萬美元。1983年9月10日，B、C雙方又在原聯(lián)營合同的基礎上簽訂了一項修正案，決定繼續(xù)聯(lián)營。C方將自己所承擔的土建工程價格降至4300萬美元。1985年7月20日，在工程進行中，B方與C方又簽訂分包合同，由C方承包該項目的機械設備安裝工程，合同價格為1900萬美元。這樣在這個工程中，C方既是B方的聯(lián)營成員，又是B方的分包商。三方的合同關系見圖1所示。 圖1 項目的主要合同關系（二）工程實施情況 由于整個工程倉促上馬，計劃和施工準備不足，致使在工程過程中出現(xiàn)了許多問題，設計資料、圖紙交付過遲，施工計劃被打亂，次序變更，工程量大幅度增加，材料供應拖延，施中出現(xiàn)技術質量問題等。使得工期延長，承包商成本大幅度增加，產(chǎn)生了激烈的合同爭執(zhí)。（其中混凝土工程推遲7個月，鋼結構安裝推遲13月，2號機組試運行推遲36個月。整個工期比原計劃延長3年，直到1990年才結束）。（三）索賠要求在工程過程中，A、B、C三方之間有許多單項索賠都未解決。所有索賠在項目結束前一攬子索賠中解決。1. B—C聯(lián)營合同一攬子索賠就聯(lián)營合同實施中的問題，C方向B方提出一攬子索賠要求：，費用5970萬美元（原合同價為4300萬美元）。注：《建筑工程合同管理與索賠》成虎編著 東南大學出版社 2000年3月2. 分包合同一攬子索賠1987年10月31日，C方向B方就分包合同提出2950萬美元的費用索賠（原分包合同價格為1900萬美元）。3. 總承包合同一攬子索賠A方向B方提出工程延期罰款5000萬美元。1989年5月，2號機投產(chǎn)出現(xiàn)故障，A方警告，對B方按合同規(guī)定清算損失，即B方必須承擔A方因工期拖延，工程不能投產(chǎn)所產(chǎn)產(chǎn)生的全部損失。B方向A方提出10000萬美元的一攬子費用索賠（總承包合同價格為27500萬美元）。二、B方對總承包合同的索賠、反索賠策略分析（一）基本情況由于工程施工受到嚴重的干擾和工程管理失誤，使工期拖延，工程遲遲不能交付使用。對比總承包合同和1號修正案，2號機組試運行出現(xiàn)質量問題。按總合同規(guī)定，由于B方責任造成工程延期，B方應向A方支付5000萬美元的違約金。如果拖期太久，A方可向B方清算由于工期拖延而造成的損失。由于上述原因，1988年6月，A方向Ｂ方提出清算損失的警告，在工程結束前又向B方提出工期拖延違約金的索賠。B方在此情況下，于1989年6月作索賠策略研究。（二）A—B總承包合同分析總承包合同在A—B雙方之間簽訂，并在A國實施。合同確定A國法律和法規(guī)適應于合同關系。由于該國沒有合同法，合同法律基礎的執(zhí)行次序為合同、A國民法、宗教法。按照合同自由原則，合同是雙方的最高法律。但在該國家，當合同與法律規(guī)定以及宗教法規(guī)定不一致甚至矛盾時，宗教法常常優(yōu)先于國家法律和合同。而該國宗教法的法律來源有兩個基本部分：（1）主要法律來源為神圣的可蘭經(jīng)。由于現(xiàn)代經(jīng)濟問題十分復雜，在法律實踐中常常采用類推的方法，由學者對可蘭經(jīng)進行解釋，并比照過去的大家一致認可的一些法律事件，以解決當前的法律問題。（2）為了支持補充主要法律來源，在爭執(zhí)解決中還要引用第二法律來源，包括：①公平原則。法律應避免作不公平的判決。假設兩個事件表面相同，則在上述的法律原則適用后（如按照類推原則）解決結果也應該相同。②政府和法院應保護公眾和私人的利益，應注意防止有一些人利用法律條款的不完備和漏洞達到自己的險惡和目的。③通常的風俗習慣被承認。這種法律特點外國人常常很不適應。他必須著眼于嚴格履行合同。在爭執(zhí)中不能期望得到較多的法律援助。合同協(xié)議書和合同條件采用英語和當?shù)卣Z言文本。如果兩個文本之間有矛盾，以當?shù)卣Z言文本解釋為準。合同的其他文件以英語為準。本合同的文本及優(yōu)先次序與FIDIC合同相同。但在本合同簽訂后，由于A國政局變動，暫停了兩年，此后雙方簽訂了一號修正案。該號修正案具有最高的優(yōu)先地位，它不僅修改了工期和價格，而且修改了工程范圍。原合同規(guī)定蒸汽機由B方供應并安裝，但一號修正案中，A方準備選擇另外的蒸汽機供應商。（1）合同工程的類型和范圍由工程量表和規(guī)范定義，在一號修正案及附錄中有部分修改。合同范圍包括，合同中注明的為項目運行所必需的工程和各種設施，以及合同中未注明的，但是屬于合同工程明顯必要的組成部分，或由合同工程引伸出的工程和供應。（2）工程變更程序為工程師向B方遞交書面變更指令，B方應要求工程師發(fā)出書面確認信。接到書面確認信后，B方應執(zhí)行變更，同時可以進行變更價格調整的談判。沒有工程師的允許，B方不得推遲或中斷變更工作。與工程師的價格談判在接到變更確認后2個月內結束，送A方批準。如果在接到變更確認后4個月內A方?jīng)]有批準變更價格和相應的工期順延，則B方有權拖延或中止變更。（3）B方有責任向A方的供應商提供有關工程結構方面的信息，并檢查和監(jiān)督供應和安裝的正確性。（4）B方負責合同范圍內材料和設備的采購、運輸和保管。進口材料的海關稅由A方支付。B方每次應將海運的發(fā)運期和到港期通知工程師，并按需要提交發(fā)運文件（其他略）。5 . A方責任分析（1）A方委托一個咨詢工程師作為工程師負責工程技術管理工作。（2）B方須向工程師提交施工文件供工程師批準，工程師應在14天內批準或提出修改意見。如果A方完不成自己的合同責任造成B方損失，則工期可能順延（其他略）。（1）如果所有合同工程已完成，承包商應在21天前將竣工試驗的日期通知工程師。經(jīng)工程師同意，在10天后進行。如果試驗合格，由工程師簽署證明，確定工程的完工日期，但只有待工程運行60天后，驗收才正式有效。（2）在保修期結束后14天內工程師簽署最終接收報告，并由業(yè)主在保修期結束后60天內批準。由工程師與業(yè)主共同簽署的最終接收報告，表示業(yè)主對工程完全滿意，合同正式結束，B方全部合同責任解除。但保修期內更換的部件或設備除外。（3）如果竣工驗收發(fā)現(xiàn)問題，則工程移交證明不能簽發(fā)。A方有權在承包商運行人員的監(jiān)督下，為合同的目的而運行工程。（1）原合同協(xié)議書中有合同價格，但由于1號備忘錄修改了工程范圍，則同時也修改了合同價格，這個價格是有效的合同價格。（2）B方必須完成工程師指令的變更和附加工程，前提是該變更所引起的增加凈值不超過合同價的25%，降低不多于10%，如果突破這個限制合同價格可以適當調整。B方應在變更實施前將該變更可能對價格造成的影響通知工程師。（1）原合同確定了開工期，經(jīng)1號備忘錄，重新確定開工期。合同還規(guī)定幾個主要單項工程完成時間為：1號機組工期34個月，2號機組工期38個月，3號機組工期42個月，4號機組工期46個月。（2）工期變更。由于按1號備忘錄蒸汽機已由A方另外發(fā)包，則A方必須在開工后的3個月內向B方提交蒸汽生產(chǎn)設備的詳細資料，否則工期應推遲。（3）如果發(fā)生附加工程或不可預見的情況，影響施工進度，B方應在10天內通知工程師。如果B方在合同期內未完成工程，有責任向A方支付賠償。對支付拖延的賠償總額不超過相關工程合同價的7%。如果因B方完不成工程造成A方重大損失，則A方有權向B方提出清算損失的要求。這不是違約金處罰，而是由B方賠償A方全部實際損失。10. 索賠如果發(fā)生引起索賠的干擾事件，B方應在28天內向工程師提出書面要求，否則B方無權要求任何補償。爭執(zhí)如果不能通過友好協(xié)商達成一致，則可以提請仲裁。仲裁在A方首都進行，也可以在合同雙方一致同意的其他地方進行。仲裁按照A國民法所規(guī)定的程序進行，裁決結果必須符合A國法律規(guī)定。（三）B方的目標1. 目標（見圖2）B方經(jīng)過認真研究，確定與A方就總承包合同的索賠和反索賠處理的基本目標。（1）使工程順利通過驗收，交付使用，使A方認可并接受該工程；（2）制止（反駁）A方清算損失的要求（3）反駁A方的費用索賠要求，即不對A目標1：工程通過驗收，A方接收工程目標2：反駁A方清算損失的要求目標3：反駁A方罰款要求目標4：向