【正文】 （三）B方的目標(biāo)1. 目標(biāo)（見圖2）B方經(jīng)過認(rèn)真研究，確定與A方就總承包合同的索賠和反索賠處理的基本目標(biāo)。仲裁在A方首都進(jìn)行，也可以在合同雙方一致同意的其他地方進(jìn)行。10. 索賠如果發(fā)生引起索賠的干擾事件，B方應(yīng)在28天內(nèi)向工程師提出書面要求，否則B方無權(quán)要求任何補(bǔ)償。如果因B方完不成工程造成A方重大損失，則A方有權(quán)向B方提出清算損失的要求。如果B方在合同期內(nèi)未完成工程，有責(zé)任向A方支付賠償。由于按1號(hào)備忘錄蒸汽機(jī)已由A方另外發(fā)包，則A方必須在開工后的3個(gè)月內(nèi)向B方提交蒸汽生產(chǎn)設(shè)備的詳細(xì)資料，否則工期應(yīng)推遲。合同還規(guī)定幾個(gè)主要單項(xiàng)工程完成時(shí)間為：1號(hào)機(jī)組工期34個(gè)月，2號(hào)機(jī)組工期38個(gè)月，3號(hào)機(jī)組工期42個(gè)月，4號(hào)機(jī)組工期46個(gè)月。B方應(yīng)在變更實(shí)施前將該變更可能對(duì)價(jià)格造成的影響通知工程師。（1）原合同協(xié)議書中有合同價(jià)格，但由于1號(hào)備忘錄修改了工程范圍，則同時(shí)也修改了合同價(jià)格，這個(gè)價(jià)格是有效的合同價(jià)格。（3）如果竣工驗(yàn)收發(fā)現(xiàn)問題，則工程移交證明不能簽發(fā)。由工程師與業(yè)主共同簽署的最終接收?qǐng)?bào)告，表示業(yè)主對(duì)工程完全滿意，合同正式結(jié)束，B方全部合同責(zé)任解除。如果試驗(yàn)合格，由工程師簽署證明，確定工程的完工日期，但只有待工程運(yùn)行60天后，驗(yàn)收才正式有效。（1）如果所有合同工程已完成，承包商應(yīng)在21天前將竣工試驗(yàn)的日期通知工程師。（2）B方須向工程師提交施工文件供工程師批準(zhǔn)，工程師應(yīng)在14天內(nèi)批準(zhǔn)或提出修改意見。B方每次應(yīng)將海運(yùn)的發(fā)運(yùn)期和到港期通知工程師，并按需要提交發(fā)運(yùn)文件（其他略）。（4）B方負(fù)責(zé)合同范圍內(nèi)材料和設(shè)備的采購、運(yùn)輸和保管。如果在接到變更確認(rèn)后4個(gè)月內(nèi)A方?jīng)]有批準(zhǔn)變更價(jià)格和相應(yīng)的工期順延，則B方有權(quán)拖延或中止變更。沒有工程師的允許，B方不得推遲或中斷變更工作。（2）工程變更程序?yàn)楣こ處熛駼方遞交書面變更指令，B方應(yīng)要求工程師發(fā)出書面確認(rèn)信。（1）合同工程的類型和范圍由工程量表和規(guī)范定義，在一號(hào)修正案及附錄中有部分修改。該號(hào)修正案具有最高的優(yōu)先地位，它不僅修改了工期和價(jià)格，而且修改了工程范圍。本合同的文本及優(yōu)先次序與FIDIC合同相同。如果兩個(gè)文本之間有矛盾，以當(dāng)?shù)卣Z言文本解釋為準(zhǔn)。在爭執(zhí)中不能期望得到較多的法律援助。這種法律特點(diǎn)外國人常常很不適應(yīng)。②政府和法院應(yīng)保護(hù)公眾和私人的利益，應(yīng)注意防止有一些人利用法律條款的不完備和漏洞達(dá)到自己的險(xiǎn)惡和目的。法律應(yīng)避免作不公平的判決。由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)問題十分復(fù)雜，在法律實(shí)踐中常常采用類推的方法，由學(xué)者對(duì)可蘭經(jīng)進(jìn)行解釋，并比照過去的大家一致認(rèn)可的一些法律事件，以解決當(dāng)前的法律問題。但在該國家，當(dāng)合同與法律規(guī)定以及宗教法規(guī)定不一致甚至矛盾時(shí)，宗教法常常優(yōu)先于國家法律和合同。由于該國沒有合同法，合同法律基礎(chǔ)的執(zhí)行次序?yàn)楹贤?、A國民法、宗教法。（二）A—B總承包合同分析總承包合同在A—B雙方之間簽訂，并在A國實(shí)施。由于上述原因，1988年6月，A方向Ｂ方提出清算損失的警告，在工程結(jié)束前又向B方提出工期拖延違約金的索賠。按總合同規(guī)定，由于B方責(zé)任造成工程延期，B方應(yīng)向A方支付5000萬美元的違約金。二、B方對(duì)總承包合同的索賠、反索賠策略分析（一）基本情況由于工程施工受到嚴(yán)重的干擾和工程管理失誤，使工期拖延，工程遲遲不能交付使用。1989年5月，2號(hào)機(jī)投產(chǎn)出現(xiàn)故障，A方警告，對(duì)B方按合同規(guī)定清算損失，即B方必須承擔(dān)A方因工期拖延，工程不能投產(chǎn)所產(chǎn)產(chǎn)生的全部損失。注：《建筑工程合同管理與索賠》成虎編著 東南大學(xué)出版社 2000年3月2. 分包合同一攬子索賠1987年10月31日，C方向B方就分包合同提出2950萬美元的費(fèi)用索賠（原分包合同價(jià)格為1900萬美元）。所有索賠在項(xiàng)目結(jié)束前一攬子索賠中解決。整個(gè)工期比原計(jì)劃延長3年，直到1990年才結(jié)束）。使得工期延長，承包商成本大幅度增加，產(chǎn)生了激烈的合同爭執(zhí)。三方的合同關(guān)系見圖1所示。1985年7月20日，在工程進(jìn)行中，B方與C方又簽訂分包合同，由C方承包該項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備安裝工程，合同價(jià)格為1900萬美元。1983年9月10日，B、C雙方又在原聯(lián)營合同的基礎(chǔ)上簽訂了一項(xiàng)修正案，決定繼續(xù)聯(lián)營。A、B雙方簽訂一項(xiàng)修正案、確定原合同有效，并按實(shí)際情況對(duì)合同某些條款作了修改。C方工程合同總報(bào)價(jià)為4850萬美元。雙方同意聯(lián)營承包該工程。案例二：某國際工程項(xiàng)目合同管理索賠案例一、項(xiàng)目概況和項(xiàng)目實(shí)施情況（一）項(xiàng)目概況項(xiàng)目名稱：A國某發(fā)電廠工程業(yè) 主：A國某能源生產(chǎn)和輸送總公司（以下簡稱為A方）總承包商：B國某有限股份公司，為設(shè)備供應(yīng)商（以下稱為B方）聯(lián)營承包商：C國某土建施工和設(shè)備安裝公司（以下稱為C方）分包商；C方（同聯(lián)營承包商）1980年9月21日A方與B方簽訂合同，由B方總承包A方的發(fā)電廠工程的全部設(shè)計(jì)、設(shè)備供應(yīng)、土建施工、安裝。但對(duì)于陰、陽合同的效力問題，仍有很大爭議。合同備案制度的本意是加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理，但卻間接的導(dǎo)致了“陰陽合同”的產(chǎn)生。這屬于典型的“陰陽合同”行為。規(guī)范建筑市場重在規(guī)范建設(shè)單位的行為，加強(qiáng)建筑市場主體的信用制度建設(shè)才是關(guān)鍵所在。2003年7月由建設(shè)部組織召開的《建筑法》實(shí)施情況研討會(huì)上，應(yīng)否在修改后的《建筑法》中禁止墊資成為爭論的焦點(diǎn)之一。二部一委通知僅屬于行政規(guī)范性文件，不具有法律效力，不能作為判定合同無效的依據(jù)。從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認(rèn)為該通知并不具有法律約束力。三、案例評(píng)析該案爭論的焦點(diǎn)在于墊資條款能否導(dǎo)致合同無效。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對(duì)建設(shè)工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對(duì)于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。2000年10月，最高人民法院經(jīng)研究對(duì)該請(qǐng)示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。原判決以兩部一委通知確認(rèn)承包合同無效是不當(dāng)?shù)?；另一種意見認(rèn)為，國務(wù)院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對(duì)各行業(yè)在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的問題而制定的，目的在于規(guī)范管理，維護(hù)市場有序發(fā)展；原判決確認(rèn)合同無效有利于避免建設(shè)單位在資金不實(shí)的情況下盲目上新的建設(shè)項(xiàng)目，有利于規(guī)范建設(shè)市場，預(yù)防和減少糾紛。二審法院復(fù)查的焦點(diǎn)集中在“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案例依據(jù)”問題上。終審判決下達(dá)后，建筑公司仍不服，又向最高人民法院提出申訴。但二審法院審理后也認(rèn)為，原審法院依據(jù)《通知》確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)，同時(shí)考慮到房地產(chǎn)公司對(duì)協(xié)議無效也有過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)建筑公司墊資產(chǎn)生的利息承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，法院裁決：房地產(chǎn)公司支付建筑公司拖欠工程款744326元及相應(yīng)利息。而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎(chǔ)上簽定的《會(huì)議紀(jì)要》及還款承諾都不具有法律約束力。由于雙方在《工程協(xié)議書》中有約定建筑公司墊資施工的條款，違反了1996年建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡稱《通知》）的第4條規(guī)定“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)設(shè)標(biāo)的條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。建筑公司在數(shù)次要求房地產(chǎn)公司付清款項(xiàng)未果的情況下，于1998年向法院提起訴訟，請(qǐng)求判令由房地產(chǎn)公司償還拖欠工程款及違約金。但后來雙方對(duì)是否要在工程價(jià)款中扣除配套工程款后才支付給建筑公司又產(chǎn)生分岐。為此雙方多次往來函件進(jìn)行協(xié)商 ，并于1997年4月形成一份《會(huì)議記要》：“雙方約定由甲方（房地產(chǎn)公司）負(fù)責(zé)上述配套工程”。一天以后，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，除了將工程造價(jià)改為500元/m2，以及未約定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本一致。雙方約定由建筑公司承建某住宅工程，總建筑面積約6萬m2，每平方米造價(jià)739元，合同總價(jià)款為4300余萬元。該工程按期完成不需要49（3）及52應(yīng)包括50對(duì)缺陷進(jìn)行調(diào)查造成施工期和打亂了計(jì)劃，已進(jìn)行調(diào)查不需要不需要不包括，僅計(jì)成本51工程變更造成拖工期和打亂了計(jì)劃，同時(shí)工程數(shù)量增加、改變工程性質(zhì)、質(zhì)量要求和種類等51（2）不需要應(yīng)包括因合同文件引起12意外發(fā)生了不可預(yù)見的自然情況和人為障礙造成拖工期和打亂了計(jì)劃，為此工程師可能發(fā)生任何指令12或第第版12（2）20（2）9或第四版12（2）a不包括，僅計(jì)成本，追加工期不可 風(fēng)抗 險(xiǎn)力 造及 成不 的可 索預(yù) 賠見20（2）或第四版20（3）20（4）對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)引起的損壞修理和恢復(fù)造成拖期和打亂了計(jì)劃，工程師要求修復(fù)不需要20（2）或第四版20（3）、20（4）、52有包括，僅計(jì)成本和延長工期應(yīng)包括65特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的導(dǎo)致工程材料和承包商的其他財(cái)產(chǎn)損失引起成本增加合同終止不需要65（4）每四版為65（5）65（2）為第四版65（3）65（4）第四版為65（5）65（8）應(yīng)包括不包括，僅成本按65（8）66解除合約由于戰(zhàn)爭或雙方無法控制的其他情況，致使承包商（或業(yè)主）不能履行義務(wù)不需要（但實(shí)際應(yīng)通知）6565（8）續(xù)表索賠類型涉及條款索賠動(dòng)因索賠權(quán)利是否給予通知付款依據(jù)的條款索賠中是否包含預(yù)計(jì)利潤法令、法 規(guī) 的引 索 起 賠26(3)或第四版26（2）遵守法令或法規(guī)已支付的費(fèi)用工程師證明承包商已專門支付了這些費(fèi)用不需要26（3）或第四版26（1）之第二款不包括，僅計(jì)成本70（2）法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實(shí)施中增加成本法令、法規(guī)在投標(biāo)截止期前30天（第四版規(guī)定為28天）以后，已發(fā)生改變不需要70（2）不包括，僅計(jì)成本工程中止造成的索賠40(1)命令中止工程，并對(duì)工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管造成拖工期打亂計(jì)劃，已進(jìn)行維護(hù)和看管40（1）40（1）或第四版40（2）不包括，僅計(jì)成本及延長工期40（2）或第四版40（3）按命令中止工程后，持續(xù)90天（第四版規(guī)定為84天）或更長時(shí)間未允許再開工，致使被認(rèn)為業(yè)主取消該部分工程取消的工程使費(fèi)率和價(jià)格不合理或不適用40（2）或第四版40（3）52應(yīng)包括69業(yè)主違約終止雇傭關(guān)系69（1）69（3）及65（8）見65（8）支付方面引起的索賠52（1）和52（2）按52（1）款要求額外付款按52（2）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項(xiàng)單價(jià)或價(jià)格變得不合理或不適用，而必須改變單價(jià)或價(jià)格由于工程增長率的數(shù)量和性質(zhì)變化使工程拖工期和打亂了計(jì)劃要求額外付款或改變單價(jià)或價(jià)格52（2）52應(yīng)包括52（3）按照整個(gè)工程接受證書，發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價(jià)信函中總價(jià)降低量超過10%（第四版規(guī)定為15%）營業(yè)額的大量減少（10%，按第四版為15%），使原期望的收益減少不需要52（3）使總付款額恢復(fù)承包商原收益（利潤）水平59(4)52（5）款要求承包商“對(duì)任何增加的付款”每月提出索款單，這應(yīng)表明包括以下總額（a）由指定分包商實(shí)施的工程提供合格的材料和服務(wù)，（b）相關(guān)勞務(wù)，（c）其他費(fèi)用和利潤工程師已命令批示進(jìn)行付款，包括勞務(wù)等等。僅計(jì)成本和延長工期應(yīng)包括17 (3)根據(jù)工程師及其代表的錯(cuò)誤數(shù)據(jù)進(jìn)行放線拖工期和打亂計(jì)劃工程師為此發(fā)出變更指令否按51（2）5(2)17及52否。閱讀材料 ：按FIDIC合同條件，承包商和業(yè)主可索賠的項(xiàng)目表 *（一）承包商可索賠的項(xiàng)目表索賠類型涉及條款索賠動(dòng)因索賠權(quán)利是否給予通知付款依據(jù)的條款索賠中是否包含預(yù)計(jì)利潤因合同文件引起5(2)組合合同的多項(xiàng)文件有差異或含義不清，工程師發(fā)出批示解釋或修正造成工期延誤和打亂進(jìn)度計(jì)劃，工程為克服此問題，發(fā)生變更指令否按51（2）5（2）52否。訴訟是運(yùn)用司法程序解決合同爭執(zhí)，由法院受理并行使審判權(quán)，對(duì)合同爭執(zhí)作出的強(qiáng)制性判決。仲裁作為正規(guī)的法律程序，其結(jié)果對(duì)雙方都有約束力，我國實(shí)行一裁終局制度，即裁決作出后，當(dāng)事人若就同一爭執(zhí)再申請(qǐng)仲裁或起訴，則不予受理（除非法院裁決仲裁無效或不予執(zhí)行）。調(diào)節(jié)在自愿基礎(chǔ)上進(jìn)行，其結(jié)果無法律約束力，但調(diào)節(jié)協(xié)議生效后，爭執(zhí)一方不執(zhí)行調(diào)節(jié)協(xié)議，則是違法的。在合同雙方不能就索賠問題通過協(xié)商達(dá)成一致時(shí)，可邀請(qǐng)中間人進(jìn)行調(diào)節(jié)。索賠爭執(zhí)的解決辦法有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟和其他辦法5種。（1）信息準(zhǔn)確、資料充足；（2）知己知彼，尤其要熟悉對(duì)方心理；（3）把握時(shí)機(jī)，反應(yīng)迅速；（4）組織精明強(qiáng)干的專家組，充分授權(quán)。索賠談判是合同雙方就索賠事項(xiàng)面對(duì)面地較量，是索賠事項(xiàng)能否成功的關(guān)鍵，一切索賠計(jì)劃和索賠策略都要在這里付諸實(shí)施，索賠（反索賠）文件在這里交換，推敲，反駁。要研究承包商在項(xiàng)目中的經(jīng)營戰(zhàn)略，與其總的經(jīng)營戰(zhàn)略保持一致，才符合承包商的最終利益；要研究承包商的主要內(nèi)外關(guān)系，尤其是承包商與業(yè)主、監(jiān)理工程師、設(shè)計(jì)單位，供應(yīng)商和其他承包商之間的關(guān)系，要利用各種關(guān)系，爭取各方面的同情和支持，造成有利的氛圍。索賠目標(biāo)確定后，應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況分析目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基本條件，目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，判斷其實(shí)現(xiàn)的可能性，進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。一般而言，索賠策略的研究遵循如下步驟進(jìn)行。因?yàn)?，只有和平與協(xié)調(diào)的方式解決爭執(zhí)才能為未來提供機(jī)會(huì)，才不至于造成兩敗俱傷的局面。、協(xié)調(diào)方式解決爭執(zhí)的原則索賠爭執(zhí)的最終解決，當(dāng)然不排除通過法律裁決，但這是不得已而為之最后的解決方案。合同履行過程中，干擾事件是會(huì)經(jīng)常發(fā)生的，如果斤斤計(jì)較，索賠次數(shù)過多、過濫、勢(shì)必引起對(duì)方反感，影響合作關(guān)系。索賠事項(xiàng)是對(duì)