【正文】 其團(tuán)體章程的宗旨相符，有效防止了其他群體訴訟常被濫用的情形出現(xiàn)。團(tuán)體訴訟在本質(zhì)上屬于單一型訴訟，不像美國集團(tuán)訴訟那樣存在復(fù)雜的內(nèi)部關(guān)系，其訴訟形態(tài)更加單純，如不存在代表人的選任、通知、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)等技術(shù)問題，訴訟程序便于操作。群體訴訟作為一種非常規(guī)的訴訟形態(tài)，為使其能夠穩(wěn)健、高效地運(yùn)行，程序規(guī)則的簡單易行、成本的合理投入、風(fēng)險(xiǎn)的有效降低等方面都必須進(jìn)行合理地配置，而德國團(tuán)體訴訟在這些方面都體現(xiàn)出較大的優(yōu)勢。團(tuán)體訴訟提起主體、適用范圍、功能等方面都體現(xiàn)出濃厚的公益色彩，這是其他群體訴訟制度所無法比擬的。 然而，沒有哪一種訴訟制度是十全十美的，團(tuán)體訴訟也不例外，其缺陷也是十分明顯的。首先，行政干預(yù)影響了團(tuán)體訴訟的自治性功能。提起團(tuán)體訴訟的社會(huì)團(tuán)體在成立時(shí)必須得到行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，甚至在提起團(tuán)體訴訟時(shí)也要得到政府的批準(zhǔn)，這嚴(yán)重影響了社會(huì)團(tuán)體自治功能的發(fā)揮；即使在提起團(tuán)體訴訟時(shí)，也很難獲得政府的支持，比如很難向政府索取有關(guān)信息等。此外，團(tuán)體訴訟的適用范圍與功能也有一定的局限性。如前所述，受實(shí)體法規(guī)定的限制，團(tuán)體訴訟只在反不正當(dāng)競爭、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境侵權(quán)、證券侵權(quán)等領(lǐng)域適用，而且只能提起不作為之訴，以達(dá)到對權(quán)利的預(yù)防和保護(hù)而不能要求對受害人進(jìn)行損害賠償。這只能達(dá)到遏止違法者將來不得繼續(xù)從事不法行為，而無法使違法者吐出不法利益，實(shí)現(xiàn)對違法者的懲罰。最后，激勵(lì)機(jī)制匱乏使團(tuán)體訴訟缺乏動(dòng)力。在德國出于對濫訴的限制不允許律師提起團(tuán)體訴訟，而社會(huì)團(tuán)體往往因缺乏物質(zhì)激勵(lì)機(jī)制而不愿提起訴訟，導(dǎo)致團(tuán)體訴訟的作用無法有效發(fā)揮。不過，從最近歐盟和亞洲國家和地區(qū)團(tuán)體訴訟的發(fā)展來看，團(tuán)體訴訟存在的問題越來越受到重視，有一些已得到初步解決。如2004年德國《反不正當(dāng)競爭法》修正案，對故意違反不正當(dāng)競爭法的行為，團(tuán)體可以提出訴訟，請求對方支付全部違法所得?？梢哉f該規(guī)定在一定程度上緩解了團(tuán)體訴訟在功能上的折損，也代表了今后團(tuán)體訴訟的發(fā)展趨勢。（四）日本群體民事訴訟制度日本解決群體性民事糾紛的制度首推選定當(dāng)事人制度，該制度是在大政十五年（1926年）的法律修改之際，受英國法信托理論的影響而創(chuàng)設(shè)的。1996年實(shí)施的日本新《民事訴訟法》第30條對選定當(dāng)事人制度做了具體規(guī)定。從該規(guī)定來看，選定當(dāng)事人制度是指有共同利益的多數(shù)人，以及不屬于法律上賦予其民事主體的非法人團(tuán)體，必須由多數(shù)人全體作為一方當(dāng)事人起訴或被訴時(shí)，只通過選定其中一人或數(shù)人為全體起訴或應(yīng)訴，其余的人脫離（或退出）訴訟的制度。[42]做出選定行為的人稱為選定人，被選定者稱為選定當(dāng)事人。選定當(dāng)事人制度的適用條件第一，多數(shù)當(dāng)事人一方存在共同利益。選定當(dāng)事人所要求的“多數(shù)”是指二人以上的多數(shù)，[43]而且要求多數(shù)當(dāng)事人一方的人數(shù)必須是確定的，不確定或不特定的情況不能適用該制度。盡管日本學(xué)界對共同利益有不同的理解，但日本的判例一般認(rèn)為，共同利益就是多數(shù)人之間具備共同訴訟人應(yīng)有的條件。[44]根據(jù)大陸法系民事訴訟理論，共同訴訟分為必要共同訴訟、類似必要共同訴訟和普通共同訴訟三種。過去日本學(xué)者認(rèn)為只有必要共同訴訟才能適用選定當(dāng)事人，但現(xiàn)在已很少有人持此觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為普通共同訴訟即可選定當(dāng)事人，比較有影響的是只要有共同爭點(diǎn)就可以選定當(dāng)事人。這樣，可選定當(dāng)事人的案件不僅包括共有者對共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主張權(quán)利義務(wù)共通（連帶關(guān)系）的場合（形成必要共同訴訟），而且還包括基于同一事實(shí)引起的群體性糾紛。[45] 第二，多數(shù)當(dāng)事人一方不屬于設(shè)有代表人或管理人的非法人團(tuán)體。根據(jù)日本民事訴訟法的規(guī)定，設(shè)有代表人或管理人的非法人團(tuán)體具有當(dāng)事人能力，能以自己的名義提起訴訟，因而無需適用選定當(dāng)事人制度。不具備當(dāng)事人能力的非法人團(tuán)體，以及其他未經(jīng)登記的非法人團(tuán)體，因多數(shù)成員有共同的利益關(guān)系發(fā)生訴訟，只能通過共同訴訟或選定當(dāng)事人的方式進(jìn)行。[46]第三，由多數(shù)當(dāng)事人一方選定一人或數(shù)人為選定當(dāng)事人。選定當(dāng)事人須由多數(shù)當(dāng)事人一方全體選定，并得到全體當(dāng)事人的書面授權(quán)。選定當(dāng)事人一旦產(chǎn)生，其他當(dāng)事人當(dāng)然退出訴訟，選定當(dāng)事人代表全體多數(shù)當(dāng)事人以自己的名義實(shí)施訴訟，所獲判決在名義上是針對選定當(dāng)事人做出的，但其效力卻及于所有選定人。選定當(dāng)事人制度的特征第一，選定當(dāng)事人制度是訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊环N類型。訴訟擔(dān)當(dāng)是指不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人，對他人的權(quán)利或民事法律關(guān)系有管理權(quán)，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實(shí)施權(quán)，而主張一項(xiàng)他人享有的權(quán)利。被選定的人就有共同利益的多數(shù)人的訴訟具有訴訟實(shí)施權(quán)，“對于全體有當(dāng)事人之適格”。[47] 在代表自己的利益進(jìn)行訴訟時(shí)，選定當(dāng)事人作為適格當(dāng)事人是基于傳統(tǒng)的權(quán)利主體是適格當(dāng)事人的理論，在代表選定人的利益進(jìn)行訴訟，選定當(dāng)事人作為適格當(dāng)事人是基于訴訟擔(dān)當(dāng)理論。訴訟擔(dān)當(dāng)是對傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論的突破，其分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，其中后者又可分為法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)和擴(kuò)大適用的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。日本的選定當(dāng)事人制度屬于法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。日本民事訴訟法并沒有對選定當(dāng)事人的行為給予特別的限制，只要其由有共同利益的全體當(dāng)事人選定，就獲得了代表全體當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為的資格，其他的當(dāng)事人就當(dāng)然退出訴訟，僅受判決結(jié)果的約束。在訴訟中，選定人可以更換或撤銷選定當(dāng)事人，也可以重新選定當(dāng)事人表達(dá)選定人的意志，維護(hù)選定人的利益。第二，選定當(dāng)事人制度是共同訴訟的延伸。從選定當(dāng)事人制度成立的要件上來看，日本的選定當(dāng)事人制度在實(shí)體上“要求選定當(dāng)事人與當(dāng)事人全體有共同利益關(guān)系,從而存在共同訴訟人關(guān)系”，因而屬于共同訴訟的延伸。另外，日本的選定當(dāng)事人制度是有關(guān)當(dāng)事人能力一節(jié)下的特別規(guī)定，它只不過是承認(rèn)了選定當(dāng)事人“擔(dān)當(dāng)”多數(shù)人訴訟行為的合法性，從本質(zhì)上看，它仍然具有共同訴訟的形式。第三，選定當(dāng)事人制度的功能是保護(hù)個(gè)人權(quán)利。如前所述，選定當(dāng)事人制度以訴訟擔(dān)當(dāng)為理論基礎(chǔ)，選定當(dāng)事人要獲得訴權(quán)必須得到選定人的直接授權(quán)，可見，該制度特別關(guān)注對權(quán)利人處分權(quán)的尊重，也說明了其重在對私人利益的保護(hù)。此外，日本選定當(dāng)事人請求損害賠償，要以特定受害者及具體權(quán)利內(nèi)容為要件。至于不作為請求訴訟的提起，非常困難，尤其以預(yù)防為目的對侵權(quán)行為提起不作為請求訴訟，因無實(shí)體法上根據(jù)的存在，往往不被允許。可見，日本的選定當(dāng)事人制度尚未從保護(hù)個(gè)人利益訴訟邁向?yàn)楸Ｗo(hù)一般的權(quán)益而運(yùn)用的“集團(tuán)利益訴訟”。[48]對選定當(dāng)事人制度的評(píng)價(jià)谷口安平教授認(rèn)為選定當(dāng)事人制度“在立法階段并沒有考慮到這是為了適用集團(tuán)訴訟，但該制度確實(shí)可能被利用來進(jìn)行集團(tuán)訴訟”。[49]選定當(dāng)事人制度通過簡化訴訟程序?qū)崿F(xiàn)了救濟(jì)小額多數(shù)、易受腐蝕權(quán)利的功能，為多數(shù)受害者提供了救濟(jì)途徑。自上個(gè)世紀(jì)60年代末以來，日本利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件、環(huán)境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種大規(guī)模的涉及成千上萬當(dāng)事人的損害事件或者說是集團(tuán)性被害事件，并形成了一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機(jī)場噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟……等等。[50]選定當(dāng)事人制度本質(zhì)上屬于共同訴訟，因而無論在訴訟程序上還是在功能上，都存在一些局限性。選定當(dāng)事人要由全體有共同利益的當(dāng)事人明確的書面授權(quán)，這在事實(shí)上很難做到，進(jìn)而導(dǎo)致選定當(dāng)事人訴訟很難被提起；另外，選定當(dāng)事人被選出后，選定人就要從訴訟中退出來，這樣難免會(huì)損害具有共同利益的當(dāng)事人之間的連帶性。2002年起訴的日本C型肝炎訴訟案并沒有適用選定當(dāng)事人制度，而是靈活運(yùn)用了普通訴訟合并與集約代理的方式，主要是為了規(guī)避群體訴訟的弊端。近年來，面對越來越多的群體性民事糾紛，選定當(dāng)事人制度因其局限性而不能被有效利用，日本引進(jìn)集團(tuán)訴訟和團(tuán)體訴訟的呼聲越來越高，這反映了目前各國在群體性民事糾紛解決機(jī)制上的多元化發(fā)展趨勢。 （五）示范訴訟 如前所述，在群體性民事糾紛的處理上，每種群體訴訟制度都是優(yōu)勢與局限并存，因而，目前各國都在積極探索群體訴訟制度的改革和多元化的糾紛解決機(jī)制。示范訴訟就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。示范訴訟并不是一種特定的群體訴訟制度，而只是借用現(xiàn)有的訴訟制度或程序試圖達(dá)到群體訴訟的效應(yīng)。換言之，是以個(gè)案審理的方式，對其他案件或潛在的案件處理提供事實(shí)或法律依據(jù)，以達(dá)到解決群體性民事糾紛或訴訟的目的。示范訴訟的概念對于示范訴訟這種訴訟形態(tài)，目前學(xué)者們的稱謂并不統(tǒng)一，有的稱為試驗(yàn)性訴訟、典型訴訟或先行訴訟，日本學(xué)者稱之為范示訴訟等。關(guān)于示范訴訟的內(nèi)涵，目前理論界還尚無定論。根據(jù)美國《布萊克法律詞典》和《元照英美法律詞典》的解釋，這一制度有兩種含義：其一，是為了確立一項(xiàng)重要的法律原則或權(quán)利而提起的訴訟。此類訴訟通常是在當(dāng)事人對案件事實(shí)均無爭議的情況下提起的，因此，有時(shí)也稱“合意訴訟”。其二，是指從存在共同原告或共同被告、且事實(shí)與證據(jù)相同、所要解決的法律問題亦相同的數(shù)個(gè)案件當(dāng)中選出的一個(gè)案件，經(jīng)全體當(dāng)事人同意，法庭作出相當(dāng)于合并審理的裁定，對該案件首先進(jìn)行審理并作出判決，全體當(dāng)事人均受該判決的約束。[51]示范訴訟的第一種含義在于創(chuàng)設(shè)一般性的法律原則或權(quán)利，主要存在于英美法系國家；第二種含義在于解決具體的糾紛，通常所說的示范訴訟指的是第二種含義。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者沈冠伶認(rèn)為，示范訴訟是指某一訴訟之紛爭事實(shí)與其他（多數(shù)）案件之事實(shí)主要或大部分相同，該訴訟事件經(jīng)由法院裁判后，其結(jié)果成為其他事件在訴訟上或訴訟外處理之依據(jù)，此判決可稱為“示范判決”。[52]該訴訟即為示范訴訟。示范訴訟的特征示范訴訟雖然也能起到解決群體性民事糾紛的目的，但特殊的程序設(shè)置使得該制度表現(xiàn)出與眾不同的特征。第一，示范訴訟在本質(zhì)上屬于單一型訴訟。無論是美國的集團(tuán)訴訟、德國的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人制度還是我國的代表人訴訟，立法的初衷都是希望將大量的類似案件通過一個(gè)訴訟程序消化掉。在這一動(dòng)機(jī)的推動(dòng)下，訴訟規(guī)模日益擴(kuò)大，代表的充分性難以保證，集團(tuán)成員的利益“一致性”破裂，程序煩瑣、訴訟拖延、法院主持訴訟的難度加大等制度的副作用也與日俱增。[53]示范訴訟是在同類案件中選擇具有典型性的一宗或多宗先行進(jìn)行審理，其他案件則暫時(shí)中止訴訟，在本質(zhì)上是一個(gè)原告與一個(gè)被告的單一型訴訟。這一特點(diǎn)也使得示范訴訟擺脫了復(fù)雜的訴訟關(guān)系與程序設(shè)置，經(jīng)濟(jì)價(jià)值十分顯著。第二，示范訴訟的進(jìn)行具有嚴(yán)格的程序性。與通常的單一型訴訟相比，示范訴訟的程序更為嚴(yán)格。首先由當(dāng)事人合意選定或法院基于職權(quán)指定示范訴訟案件；其次，將示范訴訟案件移送至較高級(jí)別的法院進(jìn)行審理，其他同類案件暫時(shí)中止訴訟；最后，各受案的基層法院依據(jù)示范訴訟案件的裁判對其他同類案件適用既判力擴(kuò)張理論開展審理，以全面解決糾紛。第三，示范判決效力的擴(kuò)張性。示范訴訟雖不是一種特定的群體訴訟制度，但是能夠達(dá)到與群體訴訟相同的效果，這源于示范判決效力的擴(kuò)張性。法院針對示范訴訟案件作出的判決，不僅對示范訴訟案件的當(dāng)事人有約束力，而且對協(xié)議適用該判決的當(dāng)事人以及被法院中止的其他同類案件也有約束力。示范訴訟的價(jià)值目前示范訴訟已在許多國家的立法中明文規(guī)定，即使尚未作出規(guī)定的國家在司法實(shí)踐中也存在類似示范訴訟的做法。在美國，示范訴訟處于優(yōu)先于集團(tuán)訴訟適用的地位，可見示范訴訟制度在一定程度上迎合了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，滿足了群體性民事糾紛解決機(jī)制的要求，不僅具有其他群體訴訟的一般價(jià)值，還顯示出獨(dú)特的價(jià)值和功能。第一，示范訴訟有助于大眾預(yù)見法律，從而理性地選擇糾紛解決方式，在一定程度上緩解了審判壓力。示范訴訟既保證了進(jìn)入訴訟程序的所有同類案件得到一致的解決，維護(hù)法律適用的統(tǒng)一，又通過示范判決為當(dāng)事人提供了穩(wěn)定的法律預(yù)期，使當(dāng)事人能夠根據(jù)證據(jù)的多寡、時(shí)間、成本的投入等實(shí)際情況理性地選擇最有利的糾紛解決方式，以達(dá)到最大限度地實(shí)現(xiàn)權(quán)利、減少損失和不利影響，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人互贏的效果。當(dāng)今具有代表性的群體訴訟制度，都因司法資源投入大、訴訟周期長、法院負(fù)擔(dān)過重等問題而無法得到普遍適用，而示范訴訟制度的“示范性”帶來的“波及效應(yīng)”恰恰解決了以上問題。第二，示范訴訟具有明顯的反思和糾錯(cuò)功能。示范訴訟實(shí)際上將群體訴訟還原為個(gè)別訴訟，對法院來說，一旦對其中的共同法律問題和事實(shí)問題作出了正確的判斷，就可以推及其他案件和整個(gè)群體訴訟，使群體訴訟迅速得以解決；一旦對其中的共同法律問題和事實(shí)問題作出了錯(cuò)誤的判斷，因其是個(gè)別訴訟，與群體訴訟相比，也能夠迅速及時(shí)地糾正錯(cuò)誤，避免發(fā)生大規(guī)模的裁判錯(cuò)誤。對當(dāng)事人來說，因?yàn)槭痉对V訟判決的“波及效應(yīng)”，使其能夠根據(jù)案件的實(shí)際情況作出和解、撤訴、調(diào)解等靈活的處理決定，以及時(shí)糾正和降低繼續(xù)訴訟可能帶來的不利影響。第三，示范訴訟程序簡單、易于運(yùn)作，能夠有效規(guī)避群體訴訟程序的弊端，有效解決群體性民事糾紛。示范訴訟本質(zhì)上屬于單一型的訴訟形態(tài)，無須考慮如何規(guī)避律師為獲得高額的酬金而隨意提起訴訟的問題，也無須為賠償金的分配問題而大傷腦筋；可以說簡單易行的訴訟程序使得示范訴訟顯示出訴訟成本低、風(fēng)險(xiǎn)小的優(yōu)勢。而在群體訴訟程序中，存在著復(fù)雜的訴訟關(guān)系，如律師與當(dāng)事人之間，代表人與被代表人之間等，導(dǎo)致了訴訟程序相對復(fù)雜，運(yùn)行效果不佳，有的國家的群體訴訟制度甚至因?yàn)檫@些問題而處于“休眠”狀態(tài)。谷口安平教授說過“程序法乃實(shí)體法發(fā)展之母體”。[54]不論民事主體的實(shí)體權(quán)利多么豐富，若沒有完善的訴訟程序，實(shí)體法預(yù)設(shè)的美好藍(lán)圖也無法實(shí)現(xiàn)，示范訴訟在一定程度上有效規(guī)避了群體訴訟程序的弊端，為實(shí)現(xiàn)群體糾紛當(dāng)事人的利益提供了程序保障。 示范訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀 目前，示范訴訟制度已在英國、美國、德國、瑞士等多國的立法中有明確的規(guī)定，即使一些沒有進(jìn)行立法的國家也在司法實(shí)踐中采用了示范訴訟的做法，以此作為群體訴訟的替代性解決機(jī)制來應(yīng)對越來越多的群體性民事糾紛。示范訴訟制度最為發(fā)達(dá)的國家首推德國，早在20世紀(jì)60年代，德國學(xué)界就從法律實(shí)務(wù)角度探討示范訴訟問題。由于團(tuán)體訴訟對損害賠償請求無能為力，示范訴訟在這一領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用。2005年德國頒布了世界上第一部示范訴訟法即《投資人示范訴訟法》，對示范訴訟的一系列相關(guān)問題作出了全面系統(tǒng)的規(guī)定。盡管《投資人示范訴訟法》目前僅被限定在證券訴訟中適用，但是按照德國聯(lián)邦司法部的說法，如果新法在證券訴訟中運(yùn)作良好的話，立法機(jī)關(guān)會(huì)考慮將示范訴訟制度推廣運(yùn)用到其他領(lǐng)域。[55] 2000年生效的英國《民事訴訟規(guī)則》及《訴訟指引》對示范訴訟也作出了規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》，管理法院可以依職權(quán)作出指令從集