【正文】 管理和控制下的訴訟程序，本身就說明了該程序并非一種常態(tài)的訴訟程序，其適用需要慎之又慎。首先，訴訟本身的經(jīng)濟性和效益性經(jīng)常受到法院和社會的質(zhì)疑。集團成員無須為訴訟支付任何費用，其中的風險完全由律師獨立承擔，律師在勝訴之后可以獲得高額的報酬，于是，律師就自發(fā)成為一個“獎金獵手”，或者是一個獨立的私人執(zhí)行者自動制裁那些甚至尚未為被害人所知的侵害行為。當集團訴訟當事人收到“集團確認通知”時，其有權(quán)在法定的期限內(nèi)，向法院申請將其從集團成員中排除出去，從而排除判決結(jié)果對其產(chǎn)生的約束力。一項訴訟能否被確認為集團訴訟，不僅直接影響訴訟的最終結(jié)果，對整個訴訟程序也有決定性影響，甚至可以說，法院在集團訴訟確認程序中作出的決定和其對案件實體問題作出的裁判同樣至關重要。這三種類型的劃分是基于集團訴訟的功能作出的分類。這種“典型性”要求代表人的利益與其所代表的集團成員的利益相一致，但這并不表示代表人提出的請求與每位集團成員的請求完全一致，其只要能代表絕大多數(shù)成員的意見即可。第23條a款對必要條件作了規(guī)定：（1）集團一方的當事人眾多，以至于實際上所有集團成員無法共同進行訴訟。由于法院的積極介入使得集團訴訟制度顯示出高效的優(yōu)勢，這應該是值得其他國家學習的地方。法院簽發(fā)集團訴訟命令后即應進行集團登記。第四，作為一種篩選機制，申請集團訴訟要求得到首席大法官或副大法官事先同意，否則法院不得簽發(fā)集團訴訟命令。2000年5月2日生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）正式建立了新的集團訴訟制度。[21]而群體訴訟通過特殊的程序設置及配套制度如代表制、勝訴酬金制、判決效力的擴張等，使訴訟的提起變得比較容易，通過群體訴訟實現(xiàn)了對違法者的懲罰以及制止違法和預防保護的目的，最終達到了對公共利益的保護?？傊斒氯藢λ痉ň葷男枨笮枰獓覄?chuàng)設便利當事人行使訴權(quán)的有效方式，群體訴訟制度正契合了這一需求，因而從接近正義與訴權(quán)保護的角度來說，群體訴訟制度獲得了存在和發(fā)展的堅實基礎。二、接近正義與公民訴權(quán)理論一種真正現(xiàn)代的司法裁判制度的基本特征（也可能是唯一的基本特征）之一必須是，司法能有效地為所有人接近，而不是僅僅在理論上對于所有人可以接近，即實效性接近司法。如果法官為了保證裁判的品質(zhì)而精斟細酌，案件處理必然延遲，當事人只能得到“遲來的正義”。斯密首先將經(jīng)濟學的視野擴展到法學領域，開創(chuàng)了以效率為取向評價法律制度的先河。[11]在群體訴訟中, 處于弱勢的一方當事人基于共同的利益而凝聚成為暫時的群體，與對方當事人形成力量均勢，使訴訟格局發(fā)生了根本的變化；同時，基于訴訟兩造的實力明顯不對等,為盡量達到雙方在訴訟能力上的平等,群體訴訟對傳統(tǒng)民事訴訟的相關理論進行了改造，如對辯論主義進行了修正，緩和了受害方的主張責任，強化了被告方的主張責任；強化了受害方的證據(jù)收集權(quán)；適用舉證責任倒置，降低證明標準等，從而實現(xiàn)救濟弱勢群體合法權(quán)利的目的。從這個意義上說，這些人（或集團律師）又被稱之為“私人檢察官”。從20世紀中葉起，社會關系日益復雜，現(xiàn)代化大生產(chǎn)的規(guī)模與影響不斷擴大，多數(shù)人共同利益受到侵害的問題逐漸增多。（二）提高訴訟效益，維護法律適用的統(tǒng)一一般認為，群體訴訟方式最核心的出發(fā)點便是通過一次性解決具有共同爭點的大量小額請求，以謀求權(quán)利實現(xiàn)的低廉化和效率化。具體來說群體訴訟作為一種現(xiàn)代型訴訟具有以下幾個方面的價值： （一）疏導社會沖突，維護社會穩(wěn)定18世紀后半期受工業(yè)革命的推動，各國的工業(yè)化大生產(chǎn)得到了快速發(fā)展。但在特定情形下，法律為保證判決的確定統(tǒng)一性，緩解司法資源與解紛需求之間的矛盾，承認判決的對外效力，即對當事人以外的特定第三人生效，理論上稱之為判決效力的擴張。當然這并不意味著群體成員在損害數(shù)額、抗辯理由、舉證事項等方面完全一致。[4]加拿大安大略省立法規(guī)定集團訴訟的最低標準是“兩個或更多的人”。不過無論何種形式，利害關系者們作為集團的存在卻是必要條件。一般認為，現(xiàn)代群體民事訴訟制度是自20世紀60年代開始形成的。17世紀末，處于資本原始積累時期的英國，農(nóng)民與教會、封建政府之間因高額的稅賦而產(chǎn)生了激烈的矛盾。2007年9月下旬在巴西召開的第十三屆國際民事訴訟法學大會上，“群體性訴訟”被列為會議的六個議題之一，可見，對群體民事訴訟解決機制的研究已成為一個世界性問題。當今世界比較有代表性的群體民事訴訟制度包括英國的集團訴訟、美國的集團訴訟、德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及新近出現(xiàn)的示范訴訟。 1012630706037 分類號 密級 U D C 編號 論 文 題 目群體民事訴訟解決機制研究研 究 生：張莉蔚 指導教師：付冬梅 副教授 專 業(yè)：訴訟法學 2010 年5月原 創(chuàng) 性 聲 明本人聲明：所呈交的學位論文是本人在導師的指導下進行的研究工作及取得的研究成果。由于這些糾紛主體一方人數(shù)眾多且往往屬于弱勢群體，所受侵害的利益已由個體利益演變?yōu)閿U散性利益和集合性利益，傳統(tǒng)的單一訴訟形式已無法適應這一特殊的糾紛類型，群體民事訴訟制度應運而生。在工業(yè)化大生產(chǎn)迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會，環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量、證券投資等領域發(fā)生的大規(guī)模集團性侵害事件日益增多，如何作到公正與效率地解決此類糾紛，已成為群體民事訴訟制度不可推卸的責任。要準確地界定群體民事訴訟的概念必須考察其產(chǎn)生的歷史背景?！盵2]為尋求對這些新型的、大規(guī)模的、分散的權(quán)利給予足夠的司法救濟，各國都在立足本國法律傳統(tǒng)的基礎上發(fā)展了各具特色的群體民事訴訟制度。正如谷口安平教授所言：“這里所說的‘人數(shù)’，并不一定指多數(shù)人作為原告，如果居民們建立了某種組織或開展了某種運動，在此基礎上由其中某位成員作為代表提起的訴訟，性質(zhì)也是一樣的。有些判決認為350人太少，有些判決則認為25人已足夠。而利益的同一性在訴訟中可以表現(xiàn)為群體成員之間具有相同的訴訟事由、基于相同的侵權(quán)事實、當事人的損害事實有相同的法律問題或者事實問題或者訴訟請求的抗辯具有同類性等。這一原則源于辯論主義的要求，法院的裁判須以當事人雙方在言詞辯論程序中所主張的內(nèi)容為依據(jù)，若其他人沒有參加訴訟，也就沒有機會在言詞辯論中聲明自己的主張，若判決及于這些人不僅剝奪了其程序保障權(quán)，違反了民事訴訟的處分原則，也和民事訴訟是由當事人提出的私人糾紛的性質(zhì)背道而馳。特別是20世紀60年代以后現(xiàn)代群體訴訟制度逐步形成，傳統(tǒng)民事訴訟法的理論及制度框架一再被突破，隨著實踐的發(fā)展，群體訴訟在形式和目標上進一步脫離民事訴訟領域，成為一種適應特定實體目的而采用的特殊訴訟形式。群體訴訟作為解決群體糾紛的最后一道屏障，能夠為糾紛雙方提供一個平等對抗、宣泄不滿的平臺，從而實現(xiàn)疏導社會沖突，維護社會穩(wěn)定的目的。（三）追求公益，保障實體法的實施傳統(tǒng)訴訟中，糾紛當事人主要是個人和一般的商業(yè)組織,而且其力量對比關系懸殊不大,糾紛本身涉及的利益關系以個人利益為中心,其影響范圍主要涉及當事人及其周圍有關系者。而在群體訴訟中，原告不僅是為了自己，也是為了全體受害人而進行訴訟活動，以達到制止違法行為，并對侵權(quán)者實施制裁的作用。訴訟作為利益衡量的最優(yōu)化體現(xiàn),其最終的目的也是達致利益的有機協(xié)調(diào),秩序的平穩(wěn)和諧。效率原本屬于經(jīng)濟學術語，亞當后者要求法院審結(jié)的案件數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一。群體訴訟制度針對新型民事糾紛建立了不同于單一訴訟的程序機制，其通過設置“代表制”，利用有限的司法資源解決了具有相同或類似需求的大量糾紛，不僅節(jié)省了司法資源，而且保障了法律適用的統(tǒng)一性，滿足了民眾對司法救濟的需求，有效保障了訴訟公正的實現(xiàn)。將具有共同利益或共同利害關系的眾多當事人集合在一起，通過一個訴訟程序一次性地將群體性民事糾紛予以解決，不僅滿足了當事人獲得司法救濟的愿望，而且節(jié)省了訴訟資源，有效保護了弱勢群體的合法權(quán)利，使其不再成為社會發(fā)展中的犧牲品，已成為各國群體訴訟產(chǎn)生的原動力。公共利益的脆弱性必然要求對公共利益的保護賦予更多的關注，需要通過法律的途徑支持、鼓勵主動維護社會公共利益的主體。[22]集團訴訟成為了英國解決群體性民事糾紛的主要訴訟制度。第三，通過集團訴訟管理的案件必須符合《規(guī)則》的基本目標，即達到使法院公正地處理案件的目標。第二，集團登記。集團訴訟的原理與代表人訴訟基本相同，區(qū)別在于由法院將眾多當事人及若干案件合并為集團訴訟進行審理，本質(zhì)上屬于一種案件管理制度，這也反映出立法者設立該制度的基本目的和功能是訴訟經(jīng)濟，以及防止集團訴訟被濫用的考慮。集團訴訟的構(gòu)成條件集團訴訟的構(gòu)成條件包括集團訴訟的必要條件和集團訴訟的維持條件。（3）代表人提出的請求或抗辯是在集團中典型的請求或抗辯。在這三種類型中，損害賠償集團訴訟適用范圍最廣，數(shù)量最多引起爭議也最大。在某一訴訟作為集團訴訟而被提起后，受訴法院首先根據(jù)《規(guī)則》第23條規(guī)定的必要條件和維持條件作出集團訴訟是否成立的裁決。選擇退出機制是集團訴訟確定集團訴訟當事人范圍的方式，選擇退出機制意味著在當事人明示退出集團之前，集團成員的“默示加入”。第五，勝訴酬金制度。然而，對美國集團訴訟的爭議從其產(chǎn)生之日起就沒有停止過，尤其是圍繞損害賠償集團訴訟。律師基于巨額酬金的吸引，往往會主動發(fā)起集團訴訟，由此引發(fā)大量輕率訴訟，導致司法資源的浪費，集團訴訟的價值和正當性受到質(zhì)疑。團體訴訟非一種一般性的民事訴訟制度或程序，而是通過制定實體法，在特定的法律領域建立的專門性制度或特殊程序。這一點與其他群體訴訟中的擬制“集團”有本質(zhì)的區(qū)別。第三，團體訴訟在訴訟類型上是不作為之訴。再次，從德國團體訴訟的功能來看，是通過提起不作為之訴實現(xiàn)制止違法和預防保護，而不是重在對受害者進行救濟和對違法者進行制裁。[40]第三，團體訴訟判決效力擴張的片面性。同時，即使是社會團體提起團體訴訟，也要得到法律的特別授權(quán)，并與其團體章程的宗旨相符，有效防止了其他群體訴訟常被濫用的情形出現(xiàn)。如前所述，受實體法規(guī)定的限制，團體訴訟只在反不正當競爭、消費者權(quán)益保護、環(huán)境侵權(quán)、證券侵權(quán)等領域適用，而且只能提起不作為之訴，以達到對權(quán)利的預防和保護而不能要求對受害人進行損害賠償。1996年實施的日本新《民事訴訟法》第30條對選定當事人制度做了具體規(guī)定。大多數(shù)學者認為普通共同訴訟即可選定當事人，比較有影響的是只要有共同爭點就可以選定當事人。選定當事人制度的特征第一，選定當事人制度是訴訟擔當?shù)囊环N類型。第二，選定當事人制度是共同訴訟的延伸。[48]對選定當事人制度的評價谷口安平教授認為選定當事人制度“在立法階段并沒有考慮到這是為了適用集團訴訟，但該制度確實可能被利用來進行集團訴訟”。示范訴訟就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。[51]示范訴訟的第一種含義在于創(chuàng)設一般性的法律原則或權(quán)利，主要存在于英美法系國家；第二種含義在于解決具體的糾紛，通常所說的示范訴訟指的是第二種含義。這一特點也使得示范訴訟擺脫了復雜的訴訟關系與程序設置，經(jīng)濟價值十分顯著。在美國，示范訴訟處于優(yōu)先于集團訴訟適用的地位，可見示范訴訟制度在一定程度上迎合了社會現(xiàn)實的需要，滿足了群體性民事糾紛解決機制的要求，不僅具有其他群體訴訟的一般價值，還顯示出獨特的價值和功能。示范訴訟本質(zhì)上屬于單一型的訴訟形態(tài)，無須考慮如何規(guī)避律師為獲得高額的酬金而隨意提起訴訟的問題，也無須為賠償金的分配問題而大傷腦筋；可以說簡單易行的訴訟程序使得示范訴訟顯示出訴訟成本低、風險小的優(yōu)勢。盡管《投資人示范訴訟法》目前僅被限定在證券訴訟中適用，但是按照德國聯(lián)邦司法部的說法，如果新法在證券訴訟中運作良好的話，立法機關會考慮將示范訴訟制度推廣運用到其他領域。 示范訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀 目前，示范訴訟制度已在英國、美國、德國、瑞士等多國的立法中有明確的規(guī)定，即使一些沒有進行立法的國家也在司法實踐中采用了示范訴訟的做法，以此作為群體訴訟的替代性解決機制來應對越來越多的群體性民事糾紛。第二，示范訴訟具有明顯的反思和糾錯功能。第三，示范判決效力的擴張性。第一，示范訴訟在本質(zhì)上屬于單一型訴訟。關于示范訴訟的內(nèi)涵，目前理論界還尚無定論。選定當事人要由全體有共同利益的當事人明確的書面授權(quán)，這在事實上很難做到，進而導致選定當事人訴訟很難被提起；另外，選定當事人被選出后，選定人就要從訴訟中退出來，這樣難免會損害具有共同利益的當事人之間的連帶性。如前所述，選定當事人制度以訴訟擔當為理論基礎，選定當事人要獲得訴權(quán)必須得到選定人的直接授權(quán)，可見，該制度特別關注對權(quán)利人處分權(quán)的尊重，也說明了其重在對私人利益的保護。訴訟擔當是對傳統(tǒng)當事人適格理論的突破，其分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，其中后者又可分為法律規(guī)定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當。不具備當事人能力的非法人團體，以及其他未經(jīng)登記的非法人團體，因多數(shù)成員有共同的利益關系發(fā)生訴訟，只能通過共同訴訟或選定當事人的方式進行。選定當事人所要求的“多數(shù)”是指二人以上的多數(shù)，[43]而且要求多數(shù)當事人一方的人數(shù)必須是確定的，不確定或不特定的情況不能適用該制度。不過，從最近歐盟和亞洲國家和地區(qū)團體訴訟的發(fā)展來看，團體訴訟存在的問題越來越受到重視，有一些已得到初步解決。 然而，沒有哪一種訴訟制度是十全十美的，團體訴訟也不例外，其缺陷也是十分明顯的。[41]這是其他群體訴訟制度需要借鑒和學習的地方。訴訟信托是指由法律授予某一公益團體訴訟實施權(quán)，由該公益團體為權(quán)利侵害的當事人起訴，而組成該公益團體成員的訴權(quán)被強制讓與該團體的制度。[37] 團體訴訟的特征第一，維護社會公益是團體訴訟的本質(zhì)目的。 第二，團體訴訟的適用范圍有限。[34]以下結(jié)合這些立法規(guī)定，對德國團體訴訟做具體介紹。團體訴訟目前在歐盟國家基本上已得到普及，近年來，該制度在亞洲國家和地區(qū)也得到了迅速發(fā)展。其次，當事人個人權(quán)利的保護受到限制。由此看來，這一制度與其說是為了救濟已受侵害的權(quán)利并挽回損失，還不如說是基于讓侵害者吐出不法