【正文】 [55] 2000年生效的英國《民事訴訟規(guī)則》及《訴訟指引》對示范訴訟也作出了規(guī)定。2005年德國頒布了世界上第一部示范訴訟法即《投資人示范訴訟法》，對示范訴訟的一系列相關(guān)問題作出了全面系統(tǒng)的規(guī)定。示范訴訟制度最為發(fā)達(dá)的國家首推德國，早在20世紀(jì)60年代，德國學(xué)界就從法律實(shí)務(wù)角度探討示范訴訟問題。[54]不論民事主體的實(shí)體權(quán)利多么豐富，若沒有完善的訴訟程序，實(shí)體法預(yù)設(shè)的美好藍(lán)圖也無法實(shí)現(xiàn)，示范訴訟在一定程度上有效規(guī)避了群體訴訟程序的弊端，為實(shí)現(xiàn)群體糾紛當(dāng)事人的利益提供了程序保障。而在群體訴訟程序中，存在著復(fù)雜的訴訟關(guān)系，如律師與當(dāng)事人之間，代表人與被代表人之間等，導(dǎo)致了訴訟程序相對復(fù)雜，運(yùn)行效果不佳，有的國家的群體訴訟制度甚至因?yàn)檫@些問題而處于“休眠”狀態(tài)。第三，示范訴訟程序簡單、易于運(yùn)作，能夠有效規(guī)避群體訴訟程序的弊端，有效解決群體性民事糾紛。示范訴訟實(shí)際上將群體訴訟還原為個別訴訟，對法院來說，一旦對其中的共同法律問題和事實(shí)問題作出了正確的判斷，就可以推及其他案件和整個群體訴訟，使群體訴訟迅速得以解決；一旦對其中的共同法律問題和事實(shí)問題作出了錯誤的判斷，因其是個別訴訟，與群體訴訟相比，也能夠迅速及時地糾正錯誤，避免發(fā)生大規(guī)模的裁判錯誤。當(dāng)今具有代表性的群體訴訟制度，都因司法資源投入大、訴訟周期長、法院負(fù)擔(dān)過重等問題而無法得到普遍適用，而示范訴訟制度的“示范性”帶來的“波及效應(yīng)”恰恰解決了以上問題。第一，示范訴訟有助于大眾預(yù)見法律，從而理性地選擇糾紛解決方式，在一定程度上緩解了審判壓力。示范訴訟的價值目前示范訴訟已在許多國家的立法中明文規(guī)定，即使尚未作出規(guī)定的國家在司法實(shí)踐中也存在類似示范訴訟的做法。示范訴訟雖不是一種特定的群體訴訟制度，但是能夠達(dá)到與群體訴訟相同的效果，這源于示范判決效力的擴(kuò)張性。首先由當(dāng)事人合意選定或法院基于職權(quán)指定示范訴訟案件；其次，將示范訴訟案件移送至較高級別的法院進(jìn)行審理，其他同類案件暫時中止訴訟；最后，各受案的基層法院依據(jù)示范訴訟案件的裁判對其他同類案件適用既判力擴(kuò)張理論開展審理，以全面解決糾紛。第二，示范訴訟的進(jìn)行具有嚴(yán)格的程序性。[53]示范訴訟是在同類案件中選擇具有典型性的一宗或多宗先行進(jìn)行審理，其他案件則暫時中止訴訟，在本質(zhì)上是一個原告與一個被告的單一型訴訟。無論是美國的集團(tuán)訴訟、德國的團(tuán)體訴訟、日本的選定當(dāng)事人制度還是我國的代表人訴訟，立法的初衷都是希望將大量的類似案件通過一個訴訟程序消化掉。示范訴訟的特征示范訴訟雖然也能起到解決群體性民事糾紛的目的，但特殊的程序設(shè)置使得該制度表現(xiàn)出與眾不同的特征。我國臺灣地區(qū)學(xué)者沈冠伶認(rèn)為，示范訴訟是指某一訴訟之紛爭事實(shí)與其他（多數(shù)）案件之事實(shí)主要或大部分相同，該訴訟事件經(jīng)由法院裁判后，其結(jié)果成為其他事件在訴訟上或訴訟外處理之依據(jù)，此判決可稱為“示范判決”。其二，是指從存在共同原告或共同被告、且事實(shí)與證據(jù)相同、所要解決的法律問題亦相同的數(shù)個案件當(dāng)中選出的一個案件，經(jīng)全體當(dāng)事人同意，法庭作出相當(dāng)于合并審理的裁定，對該案件首先進(jìn)行審理并作出判決，全體當(dāng)事人均受該判決的約束。根據(jù)美國《布萊克法律詞典》和《元照英美法律詞典》的解釋，這一制度有兩種含義：其一，是為了確立一項(xiàng)重要的法律原則或權(quán)利而提起的訴訟。示范訴訟的概念對于示范訴訟這種訴訟形態(tài)，目前學(xué)者們的稱謂并不統(tǒng)一，有的稱為試驗(yàn)性訴訟、典型訴訟或先行訴訟，日本學(xué)者稱之為范示訴訟等。示范訴訟并不是一種特定的群體訴訟制度，而只是借用現(xiàn)有的訴訟制度或程序試圖達(dá)到群體訴訟的效應(yīng)。 （五）示范訴訟 如前所述，在群體性民事糾紛的處理上，每種群體訴訟制度都是優(yōu)勢與局限并存，因而，目前各國都在積極探索群體訴訟制度的改革和多元化的糾紛解決機(jī)制。2002年起訴的日本C型肝炎訴訟案并沒有適用選定當(dāng)事人制度，而是靈活運(yùn)用了普通訴訟合并與集約代理的方式，主要是為了規(guī)避群體訴訟的弊端。[50]選定當(dāng)事人制度本質(zhì)上屬于共同訴訟，因而無論在訴訟程序上還是在功能上，都存在一些局限性。[49]選定當(dāng)事人制度通過簡化訴訟程序?qū)崿F(xiàn)了救濟(jì)小額多數(shù)、易受腐蝕權(quán)利的功能，為多數(shù)受害者提供了救濟(jì)途徑。可見，日本的選定當(dāng)事人制度尚未從保護(hù)個人利益訴訟邁向?yàn)楸Ｗo(hù)一般的權(quán)益而運(yùn)用的“集團(tuán)利益訴訟”。此外，日本選定當(dāng)事人請求損害賠償，要以特定受害者及具體權(quán)利內(nèi)容為要件。第三，選定當(dāng)事人制度的功能是保護(hù)個人權(quán)利。從選定當(dāng)事人制度成立的要件上來看，日本的選定當(dāng)事人制度在實(shí)體上“要求選定當(dāng)事人與當(dāng)事人全體有共同利益關(guān)系,從而存在共同訴訟人關(guān)系”，因而屬于共同訴訟的延伸。在訴訟中，選定人可以更換或撤銷選定當(dāng)事人，也可以重新選定當(dāng)事人表達(dá)選定人的意志，維護(hù)選定人的利益。日本的選定當(dāng)事人制度屬于法律規(guī)定的任意訴訟擔(dān)當(dāng)。[47] 在代表自己的利益進(jìn)行訴訟時，選定當(dāng)事人作為適格當(dāng)事人是基于傳統(tǒng)的權(quán)利主體是適格當(dāng)事人的理論，在代表選定人的利益進(jìn)行訴訟，選定當(dāng)事人作為適格當(dāng)事人是基于訴訟擔(dān)當(dāng)理論。訴訟擔(dān)當(dāng)是指不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人，對他人的權(quán)利或民事法律關(guān)系有管理權(quán)，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實(shí)施權(quán)，而主張一項(xiàng)他人享有的權(quán)利。選定當(dāng)事人一旦產(chǎn)生，其他當(dāng)事人當(dāng)然退出訴訟，選定當(dāng)事人代表全體多數(shù)當(dāng)事人以自己的名義實(shí)施訴訟，所獲判決在名義上是針對選定當(dāng)事人做出的，但其效力卻及于所有選定人。[46]第三，由多數(shù)當(dāng)事人一方選定一人或數(shù)人為選定當(dāng)事人。根據(jù)日本民事訴訟法的規(guī)定，設(shè)有代表人或管理人的非法人團(tuán)體具有當(dāng)事人能力，能以自己的名義提起訴訟，因而無需適用選定當(dāng)事人制度。這樣，可選定當(dāng)事人的案件不僅包括共有者對共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主張權(quán)利義務(wù)共通（連帶關(guān)系）的場合（形成必要共同訴訟），而且還包括基于同一事實(shí)引起的群體性糾紛。過去日本學(xué)者認(rèn)為只有必要共同訴訟才能適用選定當(dāng)事人，但現(xiàn)在已很少有人持此觀點(diǎn)。盡管日本學(xué)界對共同利益有不同的理解，但日本的判例一般認(rèn)為，共同利益就是多數(shù)人之間具備共同訴訟人應(yīng)有的條件。選定當(dāng)事人制度的適用條件第一，多數(shù)當(dāng)事人一方存在共同利益。從該規(guī)定來看，選定當(dāng)事人制度是指有共同利益的多數(shù)人，以及不屬于法律上賦予其民事主體的非法人團(tuán)體，必須由多數(shù)人全體作為一方當(dāng)事人起訴或被訴時，只通過選定其中一人或數(shù)人為全體起訴或應(yīng)訴，其余的人脫離（或退出）訴訟的制度。（四）日本群體民事訴訟制度日本解決群體性民事糾紛的制度首推選定當(dāng)事人制度，該制度是在大政十五年（1926年）的法律修改之際，受英國法信托理論的影響而創(chuàng)設(shè)的。如2004年德國《反不正當(dāng)競爭法》修正案，對故意違反不正當(dāng)競爭法的行為，團(tuán)體可以提出訴訟，請求對方支付全部違法所得。在德國出于對濫訴的限制不允許律師提起團(tuán)體訴訟，而社會團(tuán)體往往因缺乏物質(zhì)激勵機(jī)制而不愿提起訴訟，導(dǎo)致團(tuán)體訴訟的作用無法有效發(fā)揮。這只能達(dá)到遏止違法者將來不得繼續(xù)從事不法行為，而無法使違法者吐出不法利益，實(shí)現(xiàn)對違法者的懲罰。此外，團(tuán)體訴訟的適用范圍與功能也有一定的局限性。首先，行政干預(yù)影響了團(tuán)體訴訟的自治性功能。團(tuán)體訴訟提起主體、適用范圍、功能等方面都體現(xiàn)出濃厚的公益色彩，這是其他群體訴訟制度所無法比擬的。團(tuán)體訴訟在本質(zhì)上屬于單一型訴訟，不像美國集團(tuán)訴訟那樣存在復(fù)雜的內(nèi)部關(guān)系，其訴訟形態(tài)更加單純，如不存在代表人的選任、通知、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)等技術(shù)問題，訴訟程序便于操作。每個社會團(tuán)體均負(fù)載著一定的社會性功能，由社會團(tuán)體來實(shí)現(xiàn)和影響社會政策，從而推動社會政策、法律的貫徹與完善，在德國已經(jīng)成為根深蒂固的傳統(tǒng)。德國團(tuán)體訴訟是建立在重視社會自治，充分發(fā)揮民間團(tuán)體作用理念基礎(chǔ)之上的一種訴訟制度，這與德國的特殊社會條件密切相關(guān)。這種立法體例根據(jù)特定法律關(guān)系和糾紛的特殊性，建立具有針對性的救濟(jì)方式，能夠緊密圍繞實(shí)體法的法律調(diào)整目標(biāo)而設(shè)計(jì)，不容易出現(xiàn)脫離社會實(shí)際和市場秩序的情況，訴訟的可預(yù)測性較強(qiáng)，風(fēng)險和成本較小。團(tuán)體訴訟的判決與其他群體訴訟的判決一樣也具有效力擴(kuò)張的特點(diǎn)，團(tuán)體各成員可以引用團(tuán)體訴訟的勝訴判決，但不同的是，對于敗訴判決，由于團(tuán)體成員沒有參與訴訟，則對團(tuán)體成員不發(fā)生效力。正如谷口安平教授所言：“德國的團(tuán)體訴訟雖然位于集體訴訟的延長線上，但并不把當(dāng)事人適格賦予個人，而將此限定在一定的團(tuán)體上，因此是一種顯得比較穩(wěn)健的制度”。[39]基于該理論，社會團(tuán)體獲得訴權(quán)并非團(tuán)體成員的委任，而是來源于法律的直接規(guī)定，團(tuán)體以自己的名義提起團(tuán)體訴訟。按照德國的主流觀點(diǎn)，團(tuán)體訴訟的理論基礎(chǔ)是訴訟信托，我國大陸和臺灣的很多學(xué)者也持此觀點(diǎn)。最后，從團(tuán)體訴訟的適用范圍來看，團(tuán)體訴訟主要集中在反不正當(dāng)競爭、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、環(huán)境侵權(quán)、證券侵權(quán)等案件方面，體現(xiàn)了團(tuán)體訴訟在防止集團(tuán)性侵害、保護(hù)擴(kuò)散型利益和大眾分散權(quán)利方面的重要作用，與現(xiàn)代型訴訟對保護(hù)公益的要求相契合。[38]其次，從提起團(tuán)體訴訟的主體來看，德國法律明確要求只有公益性團(tuán)體提起的符合該團(tuán)體章程的訴訟才是團(tuán)體訴訟，而團(tuán)體因其自身所受損害提起的損害賠償之訴并不屬于團(tuán)體訴訟的范疇。首先，團(tuán)體訴訟的理論基礎(chǔ)是立法者考慮到不正當(dāng)競爭經(jīng)常會出現(xiàn)個人利益的侵害無法確定，或需要經(jīng)過較長時間才能確定的情況，為了避免在確定特定個人所受侵害之前使多數(shù)有關(guān)人受到不利益的危險，設(shè)立團(tuán)體訴訟，以便在時間上盡早地實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)的目的。在德國不法侵害領(lǐng)域，請求賠償只是基于民法上不法行為請求損害賠償，然而這對團(tuán)體來講，舉證責(zé)任是個難以逾越的障礙，不管在民事程序法上，還是在具體的實(shí)體法規(guī)中都還沒有減輕受害人舉證責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)訴訟涉及單個團(tuán)體成員具體的損害事實(shí)時，團(tuán)體難以完成舉證責(zé)任。團(tuán)體訴訟的原告只能提起請求法院判令被告中止一定行為或撤回其一定行為的訴訟。根據(jù)德國相關(guān)立法，其團(tuán)體訴訟的適用范圍具體包括，在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，允許行業(yè)協(xié)會和消費(fèi)者團(tuán)體針對不正當(dāng)競爭的違法行為提起團(tuán)體訴訟；在合同法領(lǐng)域，允許行業(yè)協(xié)會和消費(fèi)者團(tuán)體等提起撤銷之訴；近年來，各州在自然環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域開始引入團(tuán)體訴訟，另外，根據(jù)《手工業(yè)法》，職業(yè)團(tuán)體可針對行政機(jī)關(guān)作出的營業(yè)許可決定提起撤銷之訴。團(tuán)體訴訟并不適合所有的群體民事糾紛，只是在特別法中規(guī)定的特殊種類糾紛才可以適用，一般情形下適用于存在易受侵害的小額權(quán)利且有合適的公益團(tuán)體提起訴訟的案件中，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案件、環(huán)境侵權(quán)案件、證券侵權(quán)案件等。目前，擁有團(tuán)體訴權(quán)的團(tuán)體主要是消費(fèi)者組織和行業(yè)協(xié)會。另外，沒有得到立法特別授權(quán)，即便是公益性社會團(tuán)體也不能提起團(tuán)體訴訟。擁有訴權(quán)的團(tuán)體必須是符合法定要件的有一定組織形式、章程的社會團(tuán)體，其宗旨是為了維護(hù)團(tuán)體成員的權(quán)益，而不能是為了訴訟而臨時組成的。 團(tuán)體訴訟的適用條件第一，提起團(tuán)體訴訟的主體只限于依法成立并得到立法特別授權(quán)的公益性社會團(tuán)體。此外，《販賣折扣法》第2條、《販賣附獎法》第2條、《競爭限制禁止法》第35條、《發(fā)明專利法》第2條、《新型專利法》第7條、《商標(biāo)法》第11條都規(guī)定了有關(guān)的團(tuán)體（如促進(jìn)工商業(yè)利益團(tuán)體、消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體等）可以提起團(tuán)體訴訟。[33]德國的團(tuán)體訴訟肇始于1896年的《反不正當(dāng)競爭法》，該法第1條第1款規(guī)定，針對虛假宣傳行為，同種或類似商品的制造者、服務(wù)提供者或經(jīng)營該業(yè)務(wù)者，以及“以促進(jìn)營業(yè)利益為目的的團(tuán)體”，可以提起訴訟。[32]從本質(zhì)上看它并不是群體訴訟，但也是解決群體性民事糾紛的一種方式，因而，學(xué)者常常將它與集團(tuán)訴訟、選定當(dāng)事人訴訟等群體訴訟相提并論。德國的團(tuán)體訴訟是一種賦予某些團(tuán)體訴訟主體資格和團(tuán)體訴權(quán)（當(dāng)事人適格），使其可以代表團(tuán)體成員提起、參加訴訟，獨(dú)立享有和承擔(dān)訴訟上的權(quán)利義務(wù)，并可以獨(dú)立作出實(shí)體處分的制度。 （三）德國群體民事訴訟制度 德國作為大陸法系民事訴訟制度的代表國家，其最有影響的群體訴訟制度是團(tuán)體訴訟，除此之外，德國處理群體民事糾紛的訴訟方式還有當(dāng)事人合并、全部當(dāng)事人委托少數(shù)律師為其共同訴訟代理人出庭訴訟、訴訟中止、上訴法院合并審理以及示范訴訟等。最后，集團(tuán)訴訟作為一種在法院高度管理和控制下的訴訟程序，本身就說明了該程序并非一種常態(tài)的訴訟程序，其適用需要慎之又慎。再次，勝訴酬金制可能會導(dǎo)致濫訴。集團(tuán)訴訟一旦提起，同類案件就很難再作為個案提起，沒有申請退出的受害人被自動推定作為當(dāng)事人，很大程度上是對其個人權(quán)利的忽視。對社會而言，集團(tuán)訴訟的效益是整體的，但對于那些需要得到迅速和直接救濟(jì)的權(quán)利人來說，集團(tuán)訴訟可能會使審判周期延長，審理的難度加大，本人參與的機(jī)會減少或喪失，同時，由于大量的賠償金作為酬金付給了律師，當(dāng)事人得到救濟(jì)的金額和機(jī)會都可能受到影響。首先，訴訟本身的經(jīng)濟(jì)性和效益性經(jīng)常受到法院和社會的質(zhì)疑。正是基于集團(tuán)訴訟所具有的獨(dú)特魅力，近些年，加拿大、澳大利亞等國家也都紛紛引入了該制度。[30]法院在集團(tuán)訴訟中發(fā)揮著舉足輕重的作用，主導(dǎo)著訴訟程序的進(jìn)行甚至影響著訴訟的結(jié)果，在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、監(jiān)督代表的充分性、保障集團(tuán)成員的程序利益、防止律師與被告串通損害集團(tuán)成員利益等方面功不可沒。如在集團(tuán)訴訟的提起上，采用代表人的默示授權(quán)方式，與其他國家的群體訴訟的提起方式相比，這種方式極其方便。集團(tuán)成員無須為訴訟支付任何費(fèi)用，其中的風(fēng)險完全由律師獨(dú)立承擔(dān)，律師在勝訴之后可以獲得高額的報酬，于是，律師就自發(fā)成為一個“獎金獵手”，或者是一個獨(dú)立的私人執(zhí)行者自動制裁那些甚至尚未為被害人所知的侵害行為。具體來說，法官在集團(tuán)訴訟中的職權(quán)主要有：確認(rèn)集團(tuán)訴訟資格；向集團(tuán)成員發(fā)出通知；審查批準(zhǔn)訴訟代表人資格、更換和集團(tuán)成員的退出；批準(zhǔn)和解協(xié)議、撤訴；委任集團(tuán)律師及確定集團(tuán)律師的酬金；根據(jù)訴訟進(jìn)展情況發(fā)布各種命令等。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，民事訴訟當(dāng)事人處于訴訟的主導(dǎo)地位，兩造通過充分的、積極的對抗，推動程序的進(jìn)行，法官處于消極、被動的地位。正是因?yàn)榇嬖诖罅康臐撛诘脑?，使得被告可能面臨巨額的賠償，在一定程度上導(dǎo)致了大量的集團(tuán)訴訟以和解方式解決。當(dāng)集團(tuán)訴訟當(dāng)事人收到“集團(tuán)確認(rèn)通知”時，其有權(quán)在法定的期限內(nèi)，向法院申請將其從集團(tuán)成員中排除出去，從而排除判決結(jié)果對其產(chǎn)生的約束力。第三，選擇退出機(jī)制。根據(jù)通知的內(nèi)容，可將通知分為“集團(tuán)確認(rèn)通知”和“和解通知”，前者旨在將訴訟基本情況通知給集團(tuán)成員，并告知集團(tuán)成員可以選擇不參加集團(tuán)訴訟；后者是當(dāng)訴訟以和解方式結(jié)案時，告知集團(tuán)成員擬議的和解協(xié)議的內(nèi)容、和解金的分配和派送辦法，擬議的律師費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用情況。第二，集團(tuán)訴訟的通知。一項(xiàng)訴訟能否被確認(rèn)為集團(tuán)訴訟，不僅直接