【正文】 違約追償、資金運(yùn)用、資產(chǎn)合同管理等。5．SPV與信用提升機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系。SPV與信用提升機(jī)構(gòu)簽訂擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同，開(kāi)立信用證等，成立債的民事法律關(guān)系，為資產(chǎn)證券提供信用擔(dān)保及保險(xiǎn)服務(wù)，提升資產(chǎn)支持證券的信用等級(jí)，降低投資風(fēng)險(xiǎn)及不確定性。 6．SPV與其他中介機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系。譬如SPV在資產(chǎn)證券化過(guò)程中，需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，需要律師事務(wù)所出具法律意見(jiàn)書(shū)和獲得咨詢意見(jiàn)等等，它們之間也將成立債的民事法律關(guān)系。由上可知，在SPV的資產(chǎn)證券化工程中包括了許許多多的法律關(guān)系，它們需要法律進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，這樣才能保證資產(chǎn)證券化的高效和規(guī)范。二．SPV的法律組織形式。參照各國(guó)的實(shí)踐，SPV的法律組織形式主要有信托、公司、有限合伙三種：1．信托型SPV。以信托形式建立的SPV被稱為特殊目的的信托（SPT，special purpose trust），作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營(yíng)業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。從制度功能上講，信托是一種具有長(zhǎng)期規(guī)劃性質(zhì)、富有彈性空間且能充分保障受益人的機(jī)構(gòu)，因此它在各國(guó)的資產(chǎn)證券化實(shí)踐中使用得很普遍。目前，信托型SPV還可以細(xì)分為授予人信托和所有人信托兩種。 2．公司型SPV。公司型SPV最大的特點(diǎn)是可以把一個(gè)或一組發(fā)起人的基礎(chǔ)資產(chǎn)加以證券化，而不管這些資產(chǎn)是否彼此關(guān)聯(lián)，并且這些證券化交易可以依次進(jìn)行也可以同時(shí)進(jìn)行。因此，比較信托型SPV，公司型SPV可以大大地?cái)U(kuò)大資產(chǎn)池的規(guī)模，從而攤薄證券化交易較高的初始發(fā)行費(fèi)用。但從交易的經(jīng)濟(jì)效率來(lái)看，人們很少只為了一次交易而使用公司型SPV，而且從減免稅的角度出發(fā)，作為公司的SPV往往難以擺脫雙重征稅的境地。所以，公司型SPV通常用于多宗銷售 中。公司的類型有很多種，例如有限責(zé)任公司、股份有限公司等形式，而且就有限責(zé)任公司而言，也還包括了國(guó)有獨(dú)資公司等，因此，公司型SPV呈現(xiàn)多樣化的形式。3．有限合伙型SPV。有限合伙型SPV的重要特點(diǎn)是合伙由其成員所有并為其服務(wù)，有限合伙型SPV通常主要向其成員即合伙人購(gòu)買基礎(chǔ)資產(chǎn)，主要為其成員證券化融資服務(wù)——這也是它區(qū)別與公司型SPV的重要不同點(diǎn)，后者可四處購(gòu)買基礎(chǔ)資產(chǎn)。有限合伙由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而有限合伙人則不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理，只根據(jù)出資額享受利潤(rùn)承擔(dān)責(zé)任，即承擔(dān)有限責(zé)任。有限合伙型SPV很好地避免了雙重征稅的問(wèn)題，但是風(fēng)險(xiǎn)隔離上卻相對(duì)欠缺，因此，為了實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離，它通常要滿足一些有關(guān)的條件。比如：合伙人必須是公司或其他實(shí)體，以免SPV因個(gè)人合伙人的死亡而解散 ；有限合伙至少有一個(gè)普通合伙人為破產(chǎn)隔離的實(shí)體，通常這種普通合伙人是SPV公司；只要有一個(gè)普通合伙人尚有清償能力，有限合伙就會(huì)繼續(xù)存在而不會(huì)解體；有限合伙不能被合并等。三．我國(guó)在SPV構(gòu)建上的立法障礙和建議。盡管我國(guó)在資產(chǎn)證券化的探索中有過(guò)個(gè)別成功的嘗試，但是，成熟的SPV結(jié)構(gòu)卻尚未形成，其中最大的障礙還是當(dāng)前法律的某些規(guī)定，筆者將其分為兩大類：1．法律組織形式方面的障礙。（1）信托型SPV的法律障礙。盡管我國(guó)于2001年頒布了《信托法》，但是該法所定義的信托為：委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！缎磐蟹ā凡⑽闯姓J(rèn)受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)，這顯然受到大陸法系“一物一權(quán)”的影響，這對(duì)于強(qiáng)調(diào)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離的SPV而言，是難以接受的。而且《信托法》及其它法律都沒(méi)有對(duì)信托是否要繳納實(shí)體水平的所得稅作出具體規(guī)定。(2)公司型SPV的法律障礙。首先，公司型SPV不能回避雙重征稅的問(wèn)題，這不利于鼓勵(lì)SPV的構(gòu)建。其次，就我國(guó)的公司法律而言，我國(guó)禁止設(shè)立一人公司（國(guó)有獨(dú)資公司除外）；《公司法》對(duì)設(shè)立股份有限公司的要求較高，注冊(cè)資本要達(dá)到1000萬(wàn)元人民幣，并要遵守公共信息披露的要求，且設(shè)立手續(xù)繁雜，成本耗費(fèi)巨大，審批程序復(fù)雜。最后，從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，由發(fā)起人（通常是銀行）設(shè)立一個(gè)附屬融資子公司，由其擔(dān)任SPV的角色，是很常見(jiàn)的，但我國(guó)目前的商業(yè)銀行卻執(zhí)行著嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)原則，不能投資于非銀行金融機(jī)構(gòu)，不能成為以發(fā)行抵押支撐證券為主要業(yè)務(wù)的SPV（非銀行金融機(jī)構(gòu)）的控股公司，這與世界潮流背道而馳。（3）有限合伙型SPV的法律障礙。我國(guó)1997年頒布的《合伙企業(yè)法》只規(guī)定了無(wú)限合伙的形式，盡管在提交人大常委會(huì)審議的《合伙企業(yè)法（草案）》曾規(guī)定有限合伙，但審議中以“問(wèn)題較復(fù)雜”等為由否定了。另外，一般認(rèn)為，英美法上的有限合伙與大陸法上的兩合公司較為一致，但由于我國(guó)《公司法》沒(méi)有規(guī)定兩合公司的形式，以有限合伙形式設(shè)立SPV在目前中國(guó)還沒(méi)有法律依據(jù)。 2．行為法上的障礙。SPV制度設(shè)立的主要目的就是隔離破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，威脅SPV的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)主要有兩種，一是發(fā)起人的破產(chǎn)，一是SPV自己的破產(chǎn)。我國(guó)現(xiàn)行的法律在風(fēng)險(xiǎn)隔離上至少存在以下缺失：（1）缺乏控制股東信義義務(wù)的規(guī)定。一些公司的董事會(huì)，從選任、日常運(yùn)作到重大決策，其實(shí)都是受到控制股東的制約甚至完全操縱；監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層等公司機(jī)關(guān)和人員也全都聽(tīng)命于控制股東的調(diào)遣，控制股東扮演著公司業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)者的角色，享有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般股東的特殊權(quán)利，甚至包括董事的部分權(quán)利，本著權(quán)利義務(wù)相一致的原則，對(duì)其種種行為加以特別的義務(wù)約束，實(shí)屬必要， 因此就發(fā)展出“控制股東信義義務(wù)”的原則。按照國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，在資產(chǎn)證券化過(guò)程中，SPV可以由發(fā)起人設(shè)立甚至全資擁有，這就可能出現(xiàn)控制股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象。然而我國(guó)法律對(duì)于控制股東的信義義務(wù)卻沒(méi)有規(guī)定，這對(duì)于成功構(gòu)建SPV十分不利。（2）缺乏公司管理層對(duì)債權(quán)人信義義務(wù)的規(guī)定。對(duì)公司的信義義務(wù)是各國(guó)法律對(duì)公司管理層，特別是董事的基本規(guī)定。那么管理層是否應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)呢？根據(jù)英美法的早期判例，一直是持否定態(tài)度的，但到了1976年英國(guó)Mason法官的一個(gè)判決才改變了這種觀點(diǎn)，Mason指出，公司董事必須同時(shí)為股東和債權(quán)人的利益著想，如果違反了這種義務(wù)，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)股東負(fù)責(zé)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。其理由在于，當(dāng)公司即將陷入破產(chǎn)境地或者陷入破產(chǎn)境地時(shí)，債權(quán)人的利益極易受到董事行為的影響，因而董事必須對(duì)債權(quán)人的利益給予足夠的重視。該觀點(diǎn)后來(lái)被成文法所接受，并在澳大利亞、法國(guó)和德國(guó)的立法中有所體現(xiàn)。就資產(chǎn)證券化而言，SPV的管理層對(duì)持有證券的債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有信義義務(wù)，它應(yīng)當(dāng)保證自身遠(yuǎn)離破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使SPV一般不會(huì)遭受自愿的或強(qiáng)制性的破產(chǎn)，從而保障投資人免受破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。（3）缺乏一般債權(quán)擔(dān)保的規(guī)定。SPV向發(fā)起人收購(gòu)的基礎(chǔ)資產(chǎn)屬于一般債權(quán)性質(zhì)，它以該債權(quán)為擔(dān)保發(fā)行證券。然而我國(guó)《擔(dān)保法》并不允許當(dāng)事人以一般債權(quán)作保的形式。對(duì)于SPV構(gòu)建中的法律障礙，筆者有以下建議：1．從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度，我國(guó)可以允許當(dāng)事人自由選擇信托型、公司型和有限合伙型。因?yàn)?，再縝密的制度都無(wú)法防止機(jī)會(huì)主義的產(chǎn)生，法律不能代替當(dāng)事人選擇最合理的模式，單一的模式不能滿足各方面的需求；而且市場(chǎng)鼓勵(lì)自由和創(chuàng)新，各種模式在自身的發(fā)展當(dāng)中會(huì)不斷地出現(xiàn)問(wèn)題，同樣也會(huì)找出不同的解決方法來(lái)完善自我。就SPV的信托型模式，筆者認(rèn)為，我國(guó)學(xué)者應(yīng)當(dāng)走出“一物一權(quán)”的藩籬，從更務(wù)實(shí)的角度勇于承認(rèn)信托權(quán)是一種新型的權(quán)利形態(tài)，不能再用以前陳舊的物權(quán)觀念來(lái)套用。對(duì)于《信托法》已經(jīng)頒布的客觀事實(shí)，我們也可以采用以《信托法》的特別法形式來(lái)規(guī)定SPV的信托模式，從而保證SPV的風(fēng)險(xiǎn)隔離。就SPV的有限合伙模式，雖然法律沒(méi)有規(guī)定有限合伙，但實(shí)踐中對(duì)有限合伙的呼聲卻很高，而且北京中關(guān)村的某投資企業(yè)就率先采取了有限合伙的形式，成了第一個(gè)吃螃蟹的人，可以給SPV予借鑒。但從短期角度而言，公司型SPV應(yīng)當(dāng)更符合中國(guó)的客觀實(shí)際，更容易解決當(dāng)前資產(chǎn)證券化的迫切性問(wèn)題。而且，筆者還認(rèn)為，公司型SPV中，國(guó)有獨(dú)資公司或發(fā)起人設(shè)立SPV的形式更為可取。因?yàn)?，?guó)有獨(dú)資公司在我國(guó)公司法有較詳盡的規(guī)定，而且它通常帶有一些行政色彩，這在我國(guó)行政主導(dǎo)型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，顯然更容易工作的開(kāi)展；而且參照美國(guó)在住房抵押貸款證券化的經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)早期的SPV是由政府設(shè)立的聯(lián)邦國(guó)家抵押協(xié)會(huì)(FNMA)、政府國(guó)民抵押協(xié)會(huì)(GNMA)、聯(lián)邦住房貸款抵押公司(FHLMC)三家政府信用機(jī)構(gòu)構(gòu)成的，它們的參與使抵押貸款的證券化繞開(kāi)了當(dāng)時(shí)美國(guó)的法律障礙變成為現(xiàn)實(shí)，從而形成了70年代初期的抵押貸款證券市場(chǎng)。在它們的帶動(dòng)下，也涌現(xiàn)出越來(lái)越多私人設(shè)立的公司型SPV，而它們中的一些也開(kāi)始擺脫最初的行政色彩，成為公眾公司。實(shí)在值得我國(guó)效仿。而發(fā)起人設(shè)立SPV則主要針對(duì)我國(guó)當(dāng)前四大國(guó)有資產(chǎn)管理公司收購(gòu)的許多不良貸款而言，我國(guó)法律賦予了國(guó)有資產(chǎn)管理公司較為廣泛、靈活的權(quán)利，其中包括將資產(chǎn)進(jìn)行證券化的權(quán)利，無(wú)疑有利于國(guó)有資產(chǎn)管理公司設(shè)立SPV；當(dāng)然，如果我國(guó)能夠以當(dāng)前西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家的“金融大爆炸”為契機(jī)，適當(dāng)放松某些方面的“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”，那商業(yè)銀行設(shè)立SPV也不是沒(méi)有可能，關(guān)鍵還在于如何隔離破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。2．在行為上保證SPV的風(fēng)險(xiǎn)隔離。（1）引入西方的控制股東的信義義務(wù)和管理層對(duì)公司債權(quán)人信義義務(wù)的理論。（2）法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以一般債權(quán)作保的形式。這方面，在我國(guó)學(xué)術(shù)界的討論已經(jīng)頗多，這里不再贅述。（3）應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)SPV自身破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的隔離，具體包括：。一般情況下，SPV是一個(gè)新成立的實(shí)體，它只能從事同證券化交易有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。同資產(chǎn)支撐證券發(fā)行無(wú)關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的求償權(quán)會(huì)導(dǎo)致SPV的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)SPV的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行限制就是為了規(guī)避這一風(fēng)險(xiǎn)。SPV除了履行證券化交易中確立的債務(wù)及擔(dān)保義務(wù)外，一般不應(yīng)再發(fā)生其他債務(wù)，也不應(yīng)為其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人提供擔(dān)保。如果SPV設(shè)立董事會(huì)，其董事會(huì)中至少應(yīng)有一個(gè)獨(dú)立董事，該董事在破產(chǎn)事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)必須考慮證券持有人及股東的利益。SPV還應(yīng)在章程中規(guī)定，除非處于資不抵債的情況，并且經(jīng)過(guò)全體董事或者至少包括一名獨(dú)立董事的同意，SPV才可以提出自愿破產(chǎn)申請(qǐng)。獨(dú)立董事對(duì)重大事項(xiàng)的否決權(quán)使SPV不可能提交自愿破產(chǎn)申請(qǐng)，從而SPV提供了破產(chǎn)保護(hù)。SPV應(yīng)在組建文件中規(guī)定，在資產(chǎn)支撐證券尚未清償完畢的情況下，SPV不能進(jìn)行清算、解體、兼并及資產(chǎn)的銷售，也不能對(duì)組建文件進(jìn)行修改。這一要求保證了在資產(chǎn)支撐證券尚未清償完畢時(shí)，SPV破產(chǎn)隔離的狀況不會(huì)遭到兼并、合并及任何形式的重組、解體、清算或資產(chǎn)銷售的破壞。為了避免SPV與母公司合并 ，SPV必須遵守獨(dú)立契約，如以自己的名義從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，建立獨(dú)立的帳簿和檔案，保留獨(dú)立的帳戶，隔離自由資產(chǎn)和其他實(shí)體的資產(chǎn)等。