【正文】 會大量涌現(xiàn)，如果對這類企業(yè)全部適用現(xiàn)行勞動法律，要么壓垮這批企業(yè)，影響我國經(jīng)濟(jì)活力、創(chuàng)新活力，要么導(dǎo)致選擇性執(zhí)法，影響法治權(quán)威?！　∑浯?，勞動者不分層，導(dǎo)致勞動法保護(hù)對象錯位。根據(jù)國際慣例，高級管理人員由于其代表用人單位的利益行事、同時(shí)又具有加強(qiáng)的議價(jià)能力，總體上不應(yīng)適用以傾斜保護(hù)為特征的勞動法調(diào)整，否則就會有保護(hù)過度的可能。同時(shí)，還會帶來勞動力使用者的主體虛化問題。高管人員將面臨自己和自己簽訂勞動合同的尷尬局面。　　在《勞動合同法》的起草過程中，很多學(xué)者建議勞動合同法調(diào)整范圍應(yīng)作分類分層處理，將微型企業(yè)從“用人單位”的范圍內(nèi)劃出，將與雇主形成委任關(guān)系的經(jīng)營管理者全部或部分地從“勞動者”的范圍內(nèi)劃出?？上У氖?，建議未被采納，錯過了一次解決問題的機(jī)會?！　?對策建議　　首先，對用人單位分類，建立“微型企業(yè)”勞動法豁免制度。其次，明確規(guī)定用人單位的法定代表人、高級管理人員不屬于勞動立法所稱的“勞動者”。微型企業(yè)豁免制度　　國家　　豁免范圍　　日本　　如果雇主雇用10名以上的職工，應(yīng)該制定工作規(guī)則并提交相關(guān)政府機(jī)構(gòu)，工作規(guī)則的修改適用同樣的程序，免除了小企業(yè)制定工作規(guī)則的義務(wù)?！　№n國　　在那些自始至終僅雇有4名或4名以下工人的企事業(yè)或工作場所，將根據(jù)總統(tǒng)令適用本法部分條款。　　印度　　雇傭20人以下企業(yè)不適用勞動合同法　　德國　　從2004年開始，雇員10人以下的雇主不適用《不當(dāng)解雇保護(hù)法》。雇員少于5人的企業(yè)可以不設(shè)立企業(yè)委員會?！　∶绹　∶磕炅鞒龌蛄魅氲氖杖肟傤~少于5萬美元非零售企業(yè)；總營業(yè)額少于50萬美元的零售企業(yè)?！　∨_灣　　雇用勞工人數(shù)不足30人的雇主沒有訂立工作規(guī)則的義務(wù)。受雇于雇用勞工人數(shù)不滿5人的雇主的員工可以自愿參加保險(xiǎn)，無強(qiáng)制參加勞工保險(xiǎn)之義務(wù)?！　H勞工組織《準(zhǔn)許受雇最低年齡公約》　　最低年齡的限制不包括小規(guī)模產(chǎn)業(yè)高級管理人員排除制度　　國家　　排除范圍　　美國　　《美國公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》第十三條的適用例外包括：以真正行政、管理或?qū)I(yè)人員資格受雇的任何雇員或外銷員?！豆絼趧訕?biāo)準(zhǔn)法》修正案，年薪超過10萬美元的雇員不能享受加班補(bǔ)貼?！　?964年民權(quán)法案第7章禁止雇主基于種族、膚色、宗教、性別或國籍實(shí)施歧視，但該法目前僅適用于雇用15名以上雇員的雇主。1967年雇用年齡歧視法案禁止對40歲以上的個人實(shí)施年齡歧視，但該法僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。1990年美國殘疾人法案是保障殘疾人的基本法律，也是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。這些反歧視法律都不適用于雇員不足一定人數(shù)的雇主?！　〉聡　　兜乱庵韭?lián)邦共和國企業(yè)委員會法》不適用于按其職位或根據(jù)任職合同享有下列權(quán)限的高級職員：有權(quán)自行雇用或解雇工行或作坊中工作的職工；有代理權(quán)或經(jīng)理權(quán)；主要執(zhí)行自行負(fù)責(zé)的任務(wù)，這些任務(wù)對企業(yè)的維持和發(fā)展甚為重要，鑒于他們具有特殊的經(jīng)營和知識，因而長期地委托給他們?！　。ㄊ﹦傂哉{(diào)整與彈性引導(dǎo)的失衡　　《勞動合同法》作為一部“合同法”本應(yīng)以任意性規(guī)范為主。但該法任意性規(guī)范其實(shí)罕見，很大程度上是一部勞動行政管理法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主，彈性引導(dǎo)性條款少?！　?制度表現(xiàn)　　原《勞動法》第三章“勞動合同與集體合同”共有二十個條款，隱性的表達(dá)與顯性的“應(yīng)當(dāng)”“不得”的不滿十五個?！秳趧雍贤ā?8條條文中，如果將隱性的表達(dá)與顯性的表達(dá)相加，“不得”、“應(yīng)當(dāng)”的表達(dá)達(dá)106處，算上《勞動合同法實(shí)施條例》的增加部分，強(qiáng)制性用語總數(shù)達(dá)187處。去除了如立法宗旨、適用范圍、施行時(shí)間以及一些指導(dǎo)性條款，平均每一條都含有2個以上的強(qiáng)制性規(guī)范，剛性程度大大提高?！　?現(xiàn)實(shí)弊病　　《勞動合同法》本質(zhì)上還是合同法，但留給合同雙方約定的空間則極為狹小，剛性條款多，“可以”，“允許”“提倡”等柔性條款非常少，同時(shí)還配置了很重的法律責(zé)任。《勞動合同法》使用“應(yīng)當(dāng)”的數(shù)量為106次，使用“不得”的數(shù)量為31次，剛性化程度非常高，比如，無固定期限勞動合同強(qiáng)制訂約，只要符合勞動合同法規(guī)定的簽訂無固定期限合同的條件，用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步剛性化，使用“應(yīng)當(dāng)”的數(shù)量為43次，使用“不得”的數(shù)量為7次?！秳趧雍贤ㄐ拚浮防^續(xù)剛性化，使用“應(yīng)當(dāng)”的數(shù)量為7次，使用“不得”的數(shù)量為3次。同時(shí)，《勞動合同法》原規(guī)定“勞務(wù)派遣二合一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”，是引導(dǎo)性條款，但是2012年修法時(shí)，將“一般”改為“只能”來強(qiáng)調(diào)對三性的嚴(yán)格限定，使其從柔性條款變成剛性條款。　　?政策建議　　減少強(qiáng)制性規(guī)范，增加任意性規(guī)范、許可性規(guī)范、引導(dǎo)性規(guī)范。勞動合同法規(guī)范各類主體的強(qiáng)制性用語數(shù)量表　　強(qiáng)制性用語　　總數(shù)量　　規(guī)范用人單位　　規(guī)范勞動者　　規(guī)范雙方　　規(guī)范其他　　主體　　應(yīng)當(dāng)　　顯性　　勞動合同法　　70　　50　　5　　6　　9　　實(shí)施條例　　21　　15　　1　　0　　5　　隱性　　勞動合同法　　36　　24　　3　　6　　3　　實(shí)施條例　　22　　19　　2　　1　　0　　小計(jì)　　149　　108　　11　　13　　17　　不得　　顯性　　勞動合同法　　28　　13　　1　　1　　13　　實(shí)施條例　　7　　3　　0　　1　　3　　隱性　　勞動合同法　　3　　3　　0　　　　　　小計(jì)　　38　　19　　1　　2　　16　　強(qiáng)制性用語合計(jì)　　187　　127　　12　　15　　33　　作為勞動領(lǐng)域的基本法，盡管原《勞動法》脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，但總結(jié)的改革開放的歷史經(jīng)驗(yàn)，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，基于“資強(qiáng)勞弱”的現(xiàn)實(shí)，采取了傾斜保護(hù)原則，對勞動合同的規(guī)范在剛性與彈性之間找到了較好的平衡點(diǎn)。在其頒布后的十余年間，勞動爭議數(shù)量基本穩(wěn)定，勞動關(guān)系也保持平衡。而《勞動合同法》以“黑磚窯”事件為契機(jī)，通過了當(dāng)時(shí)爭議極大的法律草案。這部立法將“資強(qiáng)勞弱”替換為“資惡勞善”，并將勞資沖突已至極其對立作為立法時(shí)的邏輯假設(shè)， 過度強(qiáng)化管制、限制自治，由此產(chǎn)生出了以上十方面的失衡問題，極大地打擊了市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的機(jī)制，導(dǎo)致管制與自治的系統(tǒng)性失衡。建議修法時(shí)首先回到《勞動法》，去除所有基于“資惡勞善”的假設(shè)所形成的規(guī)范，在解決高管的排除等遺留問題后，以勞動法設(shè)定的傾斜保護(hù)程度為基點(diǎn)，檢視勞動關(guān)系存在的實(shí)際問題，使勞動關(guān)系調(diào)整更平衡。