【正文】 培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才能夠和其簽訂培訓協議約定服務期、違約金。三、案例點評涉及的是勞務派遣中培訓協議的簽訂問題，這也是讓許多HR很頭疼的問題。與簽訂培訓協議的主體是用工單位和派遣員工，還是勞務派遣服務機構和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范的空白，導致培訓協議如何簽訂成為勞務派遣中比較棘手的問題。 從法律的角度來分析，根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才能夠和其簽訂培訓協議約定服務期、違約金。勞務派遣機構無權與派遣員工簽訂培訓協議約定服務期。那么是不是說用工單位就有權與派遣員工簽訂培訓協議了呢？答案是否定的，因為訂立培訓協議的前提是雙方當事人之間存在勞動關系，顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動關系，自然無權訂立培訓協議了。本案的最終結果也證明了這一點。用工單位為了公司的利益、促進公司發(fā)展故而經常對員工進行培訓也是理所應當的，這里培訓的正常需求與服務期的無權約定之間的矛盾是急需化解的。比如上文中的案例，該跨國企業(yè)公司雖然與派遣員工簽訂了培訓協議，約定了服務期，但當該派遣員工反悔拒絕履行義務時，該跨國企業(yè)公司申請仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該跨國企業(yè)公司只是實際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權與派遣員工約定服務期。 如果案例中，該跨國企業(yè)公司與勞務派遣單位在《派遣協議》中約定彭某（派遣員工）的服務期，是否可行呢？這就涉及到了合同的相對性的問題。因為協議的當事人該跨國企業(yè)公司與某知名勞務派遣公司南京分公司約定合同條款，卻給合同的第三人－－彭某設定了義務。根據合同的相對性原則，顯然此條款對于彭某來說是沒有任何拘束力的。四、操作提示勞務派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求與我國嚴格的解雇保護制度的之間的矛盾。勞務派遣可以在企業(yè)需要用工時及時提供大量勞動力，當企業(yè)不需要時，企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)，不必繼續(xù)雇傭，大大提高了企業(yè)的用工靈活性。那么勞務派遣到底存在哪些法律風險呢？ 關于這一點可以從當前由勞務派遣引發(fā)的勞動爭議案件的類型初見端倪，第一類，是由于勞務派遣服務機構不具有資質而產生的糾紛；第二類是因執(zhí)行國家有關工資、社會保險規(guī)定發(fā)生的爭議，目前勞務派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、繳納社會保險引發(fā)的爭議具有一定的數量；第三類是因實際用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭議；第四類是因勞務派遣服務機構缺乏支付能力產生的爭議。一、選擇勞務派遣服務機構時的法律風險 根據《勞動合同法》第92條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。所以，用工單位選擇勞務派遣單位的同時，也就是選擇了勞動關系風險與責任的連帶承擔盟友。但這個盟友是否可以起到積極的作用，就要看用工企業(yè)的選擇是否適當了。用工企業(yè)選擇勞務派遣單位時，如若沒有注意審查資質、經營能力等要件，那么一旦產生勞動糾紛，因為勞務派遣單位沒有能力承擔其應負的責任，就會依據“連帶責任”的法定標準，將責任轉移到用工企業(yè)身上。這樣，用工企業(yè)非但沒有實現減少用工風險的目的，反而給自己帶來了更大的不可控風險，要給勞務派遣單位買單。 在實際接觸的案件中經常會有用工單位的HR訴苦，用工單位明明按照法律的規(guī)定與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，在實際執(zhí)行過程也及時將派遣員工的工資等支付給勞務派遣單位，可在發(fā)生勞動爭議時往往坐在被告席上，且居然會被仲裁委或法院認定為與員工存在勞動關系。明明是勞務派遣關系怎么就成了勞動關系了呢？究其根本，乃勞務派遣單位不具備用工資質。在勞務派遣中，如果勞務派遣單位不具有用工雇主主體的資質，會產生派遣員工與實際用工單位之間存在何種法律關系的爭議，但就目前司法實踐來看，在大多數的情形下，勞動仲裁委或法院會認定派遣員工與實際用工單位存在勞動關系。由此可見選擇勞務派遣服務機構的重要性。 二、招聘員工時的法律風險 由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用工單位都不太放心讓派遣服務機構去招聘人員。于是，在實務中，就普遍出現了這樣的一種操作模式：由實際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務機構與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關系。在招聘的過程中，派遣公司告知應聘者其是根據實際用工單位的需求代替實際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時有發(fā)生，或實際用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過程，甚至不經派遣公司直接招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是勞動關系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。因為招聘一般是建立勞動法律關系的前提，用工單位參與了招聘就會使勞動者產生錯誤認識，認為與之建立勞動關系的就是用工企業(yè)，再加之其是在用工企業(yè)工作、甚至領薪的，所以就更會加重其錯誤認識，而在發(fā)生勞動糾紛時直接向用工企業(yè)要求權利。 三、工資支付時的法律風險 在我們碰到的案件中，部分實際用工單位在采用派遣用工時，出于種種考慮，未采取一定的技術措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關系，就要承擔雇主責任。那么，實際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務派遣用工形式就白白浪費了。 工資支付中，另外一個比較大的法律風險就是，部分實際用工單位在與勞務派遣服務機構的協議中約定，派遣服務機構向員工支付工資，以實際用工單位向勞務派遣服務機構支付服務費用為前提。這很明顯，是勞務派遣服務機構轉嫁法律風險的一個條款。 其實，這個條款應該是無效條款，因為這個條款已經違法了。根據我國勞動合同法和相關行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。 雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若勞務派遣服務機構確實無法承擔支付勞動者工資的責任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經向實際用工單位提供了勞動力服務，實際用工單位也就有義務在勞務派遣機構無法支付工資的情況下向勞動者支付其應得的勞動報酬。 四、勞務派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風險 在這種情況下，因為派遣員工直接在用工企業(yè)工作，所以將會被視為用工企業(yè)與勞動者成就事實勞動關系，根據《勞動合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定期限勞動合同關系的風險。如案例二中的情形。 五、規(guī)章制度沖突的法律風險 根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調整企業(yè)與員工關系之間中的作用，在企業(yè)解雇員工、對員工日常管理等方面都見到了規(guī)章制度的身影。規(guī)章制度已經成為勞動糾紛解決的依據之一。在勞務派遣中實際用工單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進行生產經營的必須要求，但是實際用工單位與勞務派遣服務機構的規(guī)章制度不可能完全一致，總會存在或多或少的沖突。 六、出資培訓與服務期約定的風險 當用工單位需要出資培訓派遣勞動者時，往往不清楚該與誰簽訂協議。與勞務派遣單位簽訂，因涉及第三方（派遣員工）的服務期義務，所以該約定對派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業(yè)的雇員，所以也不符合法律上關于服務期協議主體應當是雇主與雇員關系的前提。退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制一、 典型案例2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問。2008年6月，馮某與w公司簽訂無固定期限勞動合同及派遣協議書，協議書中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經營，通知馮某聘用關系將于一個月后終止。2009年4月，s律所上海代表處告知w公司已將馮某退回，w公司遂為馮某開具退工證明，解除雙方間的勞動合同。 后馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復用工關系、w公司繼續(xù)履行勞動合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關系次日起至恢復工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會保險，并由w公司承擔連帶責任。 訴爭焦點 本案的主要爭議焦點有二：其一，用工單位(s律所上海代表處)可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位(w公司)？其二，勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系？ 法院判決 一審判決：馮某與w公司簽訂的勞動合同繼續(xù)履行至勞動合同解除或終止時止；w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資；w公司按照本市最低工資標準的相應繳費基數為馮某繳納自2009年4月起至勞動合同解除或終止之月期間的社會保險費；駁回馮某的其余訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。二、本案件適用法律條款 對勞務派遣中用工單位的退回權和勞務派遣單位的解除權，勞動合同法第65條第二款作了規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。” 三、案例點評對于本案的爭議焦點之一，即用工單位可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務派遣單位這一問題，僅就第65條的字面含義來看，無法得出勞務派遣中的用工單位是否可以像標準勞動關系中的用人單位一樣以客觀情況發(fā)生重大變化(第40條第三項)或者經濟性裁員(第41條)為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認為，用工單位無權以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣單位；第二種觀點認為，用工單位退回被派遣勞動者并不受到第39條和第40條第一、二項規(guī)定的約束。 本案中，一審和二審法院均持第二種觀點，即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照勞動合同法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同；除上述情形外，用工單位將勞動者退回勞務派遣單位的，勞務派遣單位不可以與勞動者解除勞動合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規(guī)定是對勞務派遣單位解除勞動關系的限制，而并非對用工單位退回勞動者的限制。其理由有二：首先，從勞務派遣中三方關系的本質來看，勞務派遣單位是勞動合同法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，勞動合同也是由派遣單位與勞動者訂立。勞務派遣單位和勞動者之間是勞動法意義上的勞動關系；而用工單位與勞動者之間是使用關系，其本質是民事關系。勞務派遣三方關系的本質決定了用工單位在結束勞動力的使用方面所受到的限制不應當高于標準勞動關系中用人單位所受到的限制；其次，從勞務派遣這一用工方式的目的來看，勞務派遣的重要意義之一即在于其滿足了勞動力市場靈活性的需求，若在用工權上對用工單位課以較之勞務派遣單位更為嚴格的限制，無疑是與勞務派遣這一制度設置的初衷相悖。 對于本案的爭議焦點之二，即勞務派遣單位可否以用工單位的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系這一問題，如前所述，除了第39條或第40條第一、二項規(guī)定的情形外，勞務派遣單位不得解除與被退回勞動者的勞動關系。與標準勞動關系相比，勞務派遣的最顯著特征即勞動力的使用與雇傭處于相分離的狀態(tài)。正是由于勞務派遣單位并非勞動力的實際使用單位，故勞務派遣單位無法如標準勞動關系中的用人單位一般以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關系。 本案中，w公司與馮某所簽訂的系無固定期限勞動合同，故一審法院判決雙方勞動合同恢復履行至勞動合同解除或終止時止，而并未寫明具體的合同終止日期。同時，根據勞動合同法第58條的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。故一審法院判令w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資。四、操作提示用人單位必須重視對派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務派遣服務機構。在管理勞務派遣公司時出現失誤，勞務派遣公司未能及時履行管理者義務，派遣協議中責任的認定非常重要。 具體如下：派遣協議中明確各項權力義務；完成告知的書面通知；定期檢查復核。41 / 41