【正文】 又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件解除勞動合同。“兩次約定試用期是違法的！”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴。經(jīng)仲裁裁決，對該請求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求?！景咐c評】試用期是用人單位通過約定一定時間的試用來檢驗勞動者是否符合本單位特定工作崗位工作要求的制度。這對雙方互相了解、雙向選擇，具有積極意義。同時，為了防止有些用人單位濫用試用期，《勞動合同法》規(guī)定：“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”。但是本案裁審機關(guān)認為，《勞動合同法》規(guī)定“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動關(guān)系中”。勞動者離職后的工作技術(shù)和能力可能因身體條件、主觀意愿等發(fā)生變化，因此在兩段不同的勞動關(guān)系中，同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)《勞動合同法》第四十條規(guī)定的單方調(diào)崗權(quán)外，用人單位行使調(diào)崗權(quán)應(yīng)與勞動者協(xié)商一致，雙方已實際履行的情況下可認定雙方當(dāng)事人以實際履行變更了崗位約定。 崗位的約定一般認定有效，但用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則?！净景盖椤孔磕秤?997年6月24日入職某有限公司，任職部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班班長。雙方勞動合同約定卓某工作崗位為員工，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要和績效考核隨時進行調(diào)整。2007年6月2日，某有限公司通知卓某于2007年6月2日9時起到成一課A組A3班支援工作。卓某不同意到新崗位工作，消極怠工。2007年6月5日、6月6日某有限公司分別以不服從主管工作安排，上班怠工，擅離職守做與工作無關(guān)的事及上班怠工，擅離職守為由給予卓某記大過兩次的處分。2007年6月6日某有限公司以卓某記滿二次大過，將其開除處理。后卓某申請仲裁，請求某有限公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。【裁判結(jié)果】深圳市中級人民法院二審裁判認定，根據(jù)雙方的勞動合同約定，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績效考核隨時調(diào)整其工作崗位，某有限公司因工作需要將卓某調(diào)整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中，也沒有證據(jù)顯示卓某調(diào)整工作崗位后工作條件因此發(fā)生改變或工資報酬有所降低，故某有限公司對卓某工作的調(diào)動沒有違反雙方在勞動合同中的約定，不屬于單方變更勞動合同的行為。某有限公司向卓某發(fā)出崗位變動的通知后，卓某拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規(guī)定，無需向卓某支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金?！緦崉?wù)評析】本案的主要爭議焦點在于企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)是否合法有效。企業(yè)在經(jīng)營過程中可能需要另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第十七條規(guī)定，勞動者的工作內(nèi)容和工作地點是勞動合同的必備條款，企業(yè)另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位的，涉及到勞動合同的變更問題。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同一經(jīng)訂立就具有法律效力，雙方當(dāng)事人必須全面履行勞動合同所規(guī)定的義務(wù)。但在實踐中，當(dāng)事人在訂立合同時不可能對勞動合同的所有相關(guān)問題都作出明確的約定，且在勞動合同履行過程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位自身的戰(zhàn)略調(diào)整或者勞動者本身健康狀況或生產(chǎn)技能等原因，需要對勞動合同的部分內(nèi)容進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。因此勞動法允許當(dāng)事人在一定條件下變更勞動合同，但必須符合法定的條件和程序。調(diào)崗是對勞動者工種或職務(wù)的調(diào)整，屬于變更勞動合同的范疇。在處理調(diào)崗問題時會遇到崗位約定不明的情況。用人單位為便于管理不愿細分崗位，如生產(chǎn)性企業(yè)將所有崗位分為管理、操作兩類，服務(wù)行業(yè)將所有崗位稱為服務(wù)，甚至有的用人單位在崗位一欄中直接寫明員工。這種行為實際上剝奪了勞動者關(guān)于約定工作崗位方面的權(quán)利，不能體現(xiàn)勞動者的擇業(yè)意愿。在處理此類案件時應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者調(diào)崗前后實際工作的具體情況確定其工作內(nèi)容，認定是否屬于崗位變動。如果調(diào)崗前后的工作內(nèi)容在勞動強度、技術(shù)要求、勞動報酬等方面與原來的工作內(nèi)容有較大差異的，應(yīng)認定為調(diào)崗。調(diào)崗一方面是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，另一方面又會導(dǎo)致勞動者的勞動條件、勞動強度、工資待遇、工作時間、工作地點，職務(wù)高低等因素發(fā)生變動，因此，企業(yè)的調(diào)崗權(quán)既關(guān)系到企業(yè)的用工自主權(quán)，又與勞動者的切身利益息息相關(guān)，實踐中處理此類問題時，應(yīng)當(dāng)在尊重用人單位用工自主權(quán)與保障勞動者合法權(quán)益之間維持一個平衡點。企業(yè)調(diào)崗的行為是否有效，需根據(jù)不同的情況加以討論。雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更勞動者崗位?！秳趧雍贤ā返谌鍡l第一款規(guī)定:用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。該條規(guī)定是適用于用人單位另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位的一般規(guī)定。用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位的，必須與勞動者共同協(xié)商一致、經(jīng)勞動者同意后才可作出變更，且變更后的勞動合同應(yīng)采用書面形式予以確立，此時變更之后的勞動合同對于雙方當(dāng)事人均有約束力。雙方當(dāng)事人以實際履行變更合同約定。在實踐中，用人單位未與勞動者協(xié)商一致變更勞動者的工作崗位的，此時若勞動者已調(diào)整到新的崗位上班，雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行勞動合同的，該實際履行的行為能否認定為勞動者默示同意用人單位的調(diào)崗決定?我們認為，崗位調(diào)整關(guān)系到勞動者的切身利益，應(yīng)當(dāng)遵守《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，故一般情況下用人單位調(diào)崗應(yīng)與勞動者協(xié)商一致。在未經(jīng)協(xié)商一致的情況下即使勞動者已轉(zhuǎn)到新的崗位上班的，由于勞動者在勞動關(guān)系中處于受支配的地位，需服從用人單位的指揮和安排，對于用人單位作出的調(diào)崗決定實際上沒有多少拒絕的權(quán)利，因此如果用人單位未經(jīng)與勞動者協(xié)商一致就調(diào)崗的，即使勞動者已轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作也不能一概認為勞動者已默示同意用人單位的調(diào)崗決定。但另一方面，勞動合同履行過程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位戰(zhàn)略調(diào)整等原因需作相應(yīng)的修正和補充，因此，變動性是勞動合同的特點之一①。在處理此類問題時，既不能過于強調(diào)合同的合意，也不能放任用人單位對勞動合同的隨意變更，②需在保護勞動者權(quán)益和尊重用人單位用工自主權(quán)之間找到平衡點。因此我們認為，在用人單位變動勞動者的崗位確屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且公平合理的情況下，此時若雙方當(dāng)事人實際履行了變更后的崗位內(nèi)容，可認為雙方當(dāng)事人以實際履行變更合同約定，勞動者再以用人單位的調(diào)崗行為未經(jīng)其同意為由要求確認調(diào)崗無效的，不予支持。用人單位主張雙方當(dāng)事人以實際履行同意變更崗位的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其調(diào)崗行為確屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且公平合理。在考慮調(diào)崗是否屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需時，應(yīng)綜合考慮用人單位內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營情況以及企業(yè)外部的整體經(jīng)濟環(huán)境以作出評價，一般包括所有制結(jié)構(gòu)或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化、用人單位生產(chǎn)規(guī)?；蚪?jīng)營項目的調(diào)整、法規(guī)政策的變化、用人單位所處自然環(huán)境的變化等因素。在考察調(diào)崗是否公平合理時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮調(diào)整前后工作崗位的勞動條件、勞動強度、技能要求、工資待遇、工作時間、職務(wù)高低等因素。如果經(jīng)綜合評價，調(diào)崗后確實沒有給勞動者造成比調(diào)崗前明顯不利的后果的，則可認為用人單位的調(diào)崗行為公平合理。此時若勞動者不同意調(diào)崗的，用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第四十條第(三)項規(guī)定解除勞動合同并向勞動者支付經(jīng)濟補償金。如果勞動者雖未明確表示同意調(diào)崗，但轉(zhuǎn)到新崗位繼續(xù)工作的，則應(yīng)認為雙方以實際履行變更崗位約定。如果用人單位的調(diào)崗行為并非出于生產(chǎn)經(jīng)營所必需，或者其調(diào)崗決定顯失公平的，則即使勞動者已經(jīng)轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作，也不能因此認定勞動者默示同意用人單位的調(diào)崗決定，勞動者仍可請求確認用人單位該調(diào)崗行為無效，要求用人單位按照合同約定履行?；蛘呖梢砸馈秳趧雍贤ā返谌藯l第一款第(一)項規(guī)定，主張用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件，提出解除勞動合同，并要求相應(yīng)的經(jīng)濟補償。特殊情況下企業(yè)的單方調(diào)崗權(quán)。根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，企業(yè)單方行使調(diào)崗權(quán)有以下情形，一是勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī) 療期滿后不能從事原工作的，用人單位可另行安排其工作。二是勞動者不能勝任工作的，用人單位可調(diào)整其工作崗位。在發(fā)生上述情形時，用人單位可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)需要與勞動者的實際情況另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位，不受《勞動合同法》第三十五條規(guī)定的限制。用人單位在適用上述規(guī)定行使單方調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)證明患病或者非因工負傷的勞動者因其身體原因不能從事原工作，或者勞動者不能勝任現(xiàn)任崗位的工作要求。不能勝任工作是指勞動者不能按要求完成合同中規(guī)定的工作任務(wù)或者是同工種同崗位人員的基本工作量，也即是判斷勞動者是否缺乏履行勞動合同的勞動能力。①用人單位主張勞動者不勝任工作，應(yīng)當(dāng)提供崗位責(zé)任要求、勞動者的工作記錄等予以證明，且勞動者不能符合工作要求應(yīng)該達到一定的嚴重程度，才能認定為不勝任工作。勞動合同約定企業(yè)的調(diào)崗權(quán)。在實踐中用人單位往往在勞動合同中與勞動者約定用人單位可根據(jù)工作需要或勞動者的工作表現(xiàn)調(diào)整勞動者的工作崗位，我們認為，用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營和組織勞動的需要，應(yīng)當(dāng)擁有用工自主權(quán)，即設(shè)定和調(diào)整內(nèi)部勞動崗位的權(quán)利，以實現(xiàn)勞動力的合理、優(yōu)化配置。因此勞動合同中關(guān)于用人單位可根據(jù)工作需要或績效考核調(diào)整勞動者工作崗位的約定一般認定有效，但實踐中用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，不得濫用調(diào)崗權(quán)。在判斷用人單位的調(diào)崗行為是否合法有效時應(yīng)審查用人單位作出調(diào)整崗位決定的理由、調(diào)整前后工作崗位的勞動條件、勞動強度、工資待遇、工作時間、職務(wù)高低等因素綜合判斷該調(diào)整決定是否具有合理性。企業(yè)根據(jù)勞動合同約定的調(diào)崗權(quán)作出合理的調(diào)整崗位通知后，勞動者應(yīng)服從用人單位的工作安排，在勞動者不予配合并且有曠工等嚴重違反勞動紀律行為的情況下，用人單位提出解除勞動合同的，其解除勞動合同的行為不應(yīng)認定為違法解除。而對于明顯不合理的調(diào)整決定，如調(diào)崗前后的福利待遇、39。勞動強度、職位級別等相差較大的，則應(yīng)認定用人單位的調(diào)崗行為不合法，勞動者可請求確認調(diào)崗元效，要求用人單位按照合同約定履行，或者行使即時解除權(quán)。具體到本案中，卓某與某有限公司在勞動合同中約定卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績效考核隨時調(diào)整其工作崗位，此項約定系雙方當(dāng)事人自愿達成，內(nèi)容明確，不違反相關(guān)法律規(guī)定，屬合同的有效條款，雙方當(dāng)事人均應(yīng)遵照執(zhí)行。卓某雖然自人職起一直在部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班工作，但某有限公司因工作需要將其調(diào)整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中。卓某調(diào)整工作崗位后工作條件未因此發(fā)生改變，工資報酬也未降低，故某有限公司對卓某工作的調(diào)動沒有違反雙方在勞動合同中的約定。某有限公司向卓某發(fā)出 崗位變動的通知后，卓某本應(yīng)服從公司的工作安排，積極履行工作義務(wù)，但其拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規(guī)定，無需向卓某支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。