【正文】 可是法院的司法解釋基本跟現(xiàn)在的法律規(guī)定是一樣的，到法院最后也給駁回，勞動(dòng)者可以在合同履行地打官司，一審法院要求到上海打官司，把這個(gè)爭(zhēng)議退回重申，一審法院只好再審理。當(dāng)然這個(gè)官司最后還是單位贏了。這是在管轄上不一樣。 如果按照現(xiàn)在的寫法更加方便當(dāng)事人，原來的寫法目的是不讓勞動(dòng)者坐著飛機(jī)、火車打官司，讓單位到勞動(dòng)者這來打官司，方便職工一方當(dāng)事人?，F(xiàn)在這個(gè)寫法依然是方便職工一方當(dāng)事人，“或者是由合同履行地管轄，或者是由單位所在地管轄”如果兩個(gè)地方同時(shí)給告了，就由合同履行地管轄，這還是方便職工一方當(dāng)事人的。這個(gè)變化希望大家注意到，也就是說今后我們?cè)诤贤?dāng)中不能再約管轄地，只能按照法律規(guī)定辦。 （九）勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人的規(guī)定有新內(nèi)容。這是第22條和23條的規(guī)定。 第22條第1款的規(guī)定和條例的規(guī)定是一樣的，但是第2款是一個(gè)新的內(nèi)容，結(jié)合著勞務(wù)派遣用工方式的發(fā)展和《勞動(dòng)合同法》的新規(guī)定作出的一個(gè)新的規(guī)定。“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，”并沒有說發(fā)生“民事爭(zhēng)議”，而是“勞動(dòng)爭(zhēng)議”，這是一個(gè)新提法。勞動(dòng)爭(zhēng)議是基于勞動(dòng)關(guān)系的，可是用工單位跟派遣的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系，為什么它也叫勞動(dòng)爭(zhēng)議？這是一個(gè)新變化，用工單位和派遣人員雖然不是勞動(dòng)關(guān)系，但是跟勞動(dòng)關(guān)系有著緊密的聯(lián)系。所以這種爭(zhēng)議往往也都是勞動(dòng)爭(zhēng)議。如果我們用勞務(wù)派遣的用工方式要注意。“勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人?！比绻思乙?，你們兩個(gè)得是被告。有些單位想用勞務(wù)派遣規(guī)避勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，不想當(dāng)被告，現(xiàn)在看來做不到，只要爭(zhēng)議跟你有關(guān)系，你就得進(jìn)來，你就得作為共同當(dāng)事人參加仲裁，還不是第三人?，F(xiàn)在很多地方，包括北京市把用工單位一般都是作為第三人追加進(jìn)來參加仲裁活動(dòng)，如果爭(zhēng)議跟他沒有什么關(guān)系就不理，只要有關(guān)系作為第三人拽進(jìn)來?，F(xiàn)在已經(jīng)把用工單位不當(dāng)做第三人，而是作為共同當(dāng)事人。 第23條的規(guī)定跟條例的規(guī)定是一樣，什么是第三人？與勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的才是第三人，可以申請(qǐng)參加或者是由仲裁委員會(huì)通知其參加仲裁活動(dòng)。主要是第22條第2款的新規(guī)定要關(guān)注。 （十）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭審理案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。原來沒有明確規(guī)定，有的地方就是不讓旁聽，現(xiàn)在的規(guī)定可以公開進(jìn)行。 第26條，“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁公開進(jìn)行，但是當(dāng)事人協(xié)商不公開進(jìn)行或者涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的除外。”一般情況下如果感覺這個(gè)案子對(duì)單位有參考價(jià)值，就可以去旁聽，拿身份證換一個(gè)旁聽證就可以旁聽。特殊情況下，比如單位發(fā)生爭(zhēng)議，里面涉及到單位的商業(yè)秘密，也涉及到員工的個(gè)人隱私，可以向法官申請(qǐng)不能公開審理，如果雙方協(xié)商一致不愿意公開審理也是可以的。要注意到這個(gè)特別規(guī)定，“但書”我們要注意到，一旦涉及到保護(hù)商業(yè)秘密我們要注意到這一點(diǎn)。 （十一）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效期限變化比較大。這是第22335條和43條的規(guī)定。 第27條第1款，這是一個(gè)非常大的變化，“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁時(shí)效期間為一年?！辈莅府?dāng)中曾經(jīng)寫的是六個(gè)月，六個(gè)月的寫法跟條例的寫法是一致的，但是《勞動(dòng)法》改成60天，所以條例那一條就廢了。現(xiàn)在又給改了，因?yàn)榭紤]到有些農(nóng)民工，往往企業(yè)都是到年底在發(fā)薪，每個(gè)月打一個(gè)欠款，到年底又發(fā)不出來，勞動(dòng)者告狀無門，有的說時(shí)效過了。所以現(xiàn)在說申請(qǐng)仲裁時(shí)效為一年，延長(zhǎng)的主要目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。后面的寫法跟條例的寫法一樣，跟《勞動(dòng)法》的寫法不太一樣，“仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日算”《勞動(dòng)法》法的寫法是“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”，什么是勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日就是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日。什么是知道和應(yīng)當(dāng)知道？我們把勞動(dòng)者解除合同，給勞動(dòng)者一個(gè)通知書，讓他簽收，他就會(huì)知道。應(yīng)當(dāng)知道就牽扯到送達(dá)的問題，比如這個(gè)人跑了，我們要解除他的合同，直接送到送不到，就寄一封信，寄到他的家里，結(jié)果他本人不在家，他爸爸簽收的，按照法律規(guī)定同住成年人簽收就視為送達(dá)?？墒歉赣H忘記了把通知書給他本人，他在法庭說不知道這個(gè)事，沒人通知。單位說給寄到家里，你爸爸簽收的。回答說爸爸沒告訴我。在法律上這就叫做應(yīng)當(dāng)知道。雖然你不知道，但是你是應(yīng)當(dāng)知道的。有的是寄信退回來，按照法律規(guī)定可以登報(bào)，公告送達(dá)，自刊登之日起到30日期滿即視為送達(dá)。有人在法庭說登報(bào)沒看見，登了一個(gè)非常偏的報(bào)，健康報(bào)，我根本不看。在法律上雖然你不知道，也叫應(yīng)當(dāng)知道。因?yàn)槿思衣男辛朔沙绦?。所以只要我們按法律程序辦，沒有送達(dá)不到的東西。至于怎么送達(dá)，我后面還會(huì)再說，這里就不細(xì)說了。 第2款，“前款規(guī)定的仲裁事項(xiàng)因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利或者向有關(guān)部門請(qǐng)求權(quán)利救濟(jì)，或者對(duì)方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷，”這是一個(gè)中斷的概念，第二次把這個(gè)概念引入勞動(dòng)爭(zhēng)議處理規(guī)定當(dāng)中，第一次是2006年最高法院的司法解釋二。又說“從中斷時(shí)起仲裁時(shí)效重新計(jì)算?！边@里講的是中斷的三個(gè)條件：第一個(gè)條件，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利。比如單位拖欠勞動(dòng)者三個(gè)月工資，勞動(dòng)者一直問什么時(shí)候給錢。這就是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，但是必須得有證據(jù)，光口頭說不行。我剛剛遇到一個(gè)爭(zhēng)議，單位八年的工資沒有給職工，因?yàn)閱挝槐还ど叹值蹁N營業(yè)執(zhí)照，單位清算，讓這個(gè)人擔(dān)任清算小組的副組長(zhǎng)，告訴他，等我們把前清算完之后再一塊給你工資。2006年的時(shí)候職工給單位寫了一個(gè)要工資的函，結(jié)果給到單位，單位沒有給他簽收。把這個(gè)函復(fù)印了一份，上面有領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)簽字。職工找到我問是不是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利？我說你的原件呢？他說原件在單位。我說如果單位說沒收到怎么辦？復(fù)印件不能做證據(jù)。我給他出了主意，回去以后趕緊給他們寫一封信，把給單位的兩個(gè)東西都附上，說明一下是在什么時(shí)間、什么地點(diǎn)，把什么東西交給誰，當(dāng)時(shí)領(lǐng)導(dǎo)怎么辦的，怎么給你的復(fù)印件，怎么蓋的章。有一個(gè)蓋的是原單位的章。這個(gè)章在誰手上？他說在主管部門的領(lǐng)導(dǎo)手里。我說你怎么知道在他手里。還得找這個(gè)證據(jù)。這些證據(jù)沒有的話沒法說明問題，所以還要說明是什么情況下蓋的章，還要有相應(yīng)的證據(jù)證明在他們那。走法律程序這些都得考慮到。把這封信發(fā)出去，一定寫上“請(qǐng)你于某年某月某日之前給予回復(fù)”只要這個(gè)時(shí)間一過，發(fā)特快專遞一定要查一個(gè)查詢單，單位前臺(tái)肯定有人簽收，只要單位有人簽收，拿著簽收的回單，拿著這封信就可以到仲裁申請(qǐng)仲裁，表明你一直在主張權(quán)利。2006年就主張，到現(xiàn)在還在主張，單位就一直沒給，這個(gè)申請(qǐng)仲裁的時(shí)效屬于中斷，不是從拖欠工資的時(shí)候開始算申請(qǐng)仲裁時(shí)效，而是從現(xiàn)在要求回復(fù)這一天，你沒有回復(fù)，從這一天開始算一年的申訴時(shí)效。這就是中斷的概念，要有向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的證據(jù)才行。 第二個(gè)條件，或者向有關(guān)部門請(qǐng)求權(quán)利救濟(jì)。國有企業(yè)往往都有主管部門，發(fā)生爭(zhēng)議勞動(dòng)者向主管部門寫申訴信，有時(shí)候主管部門給回一封信，這就是證據(jù)。還有一些單位員工發(fā)生爭(zhēng)議，不知道有仲裁，到工會(huì)去告狀，到婦聯(lián)去告狀，這也是向有關(guān)部門請(qǐng)求救濟(jì)。像工會(huì)也好、婦聯(lián)也好，往往都給你一個(gè)單子，某年某月某日收到誰誰誰一封申訴信，會(huì)給你一封函。這些東西都是證據(jù)，表明你向有關(guān)部門主張權(quán)利，只要有這些東西，勞動(dòng)爭(zhēng)議就從主張權(quán)利開始算勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生，前面過了多長(zhǎng)時(shí)間都不算申請(qǐng)仲裁的時(shí)效。 第三個(gè)條件，對(duì)方當(dāng)事人同意履行義務(wù)。我們遇到一個(gè)爭(zhēng)議，單位欠好幾個(gè)月工資，勞動(dòng)者一直在要，單位就是不給。到監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)，這一舉報(bào)監(jiān)察大隊(duì)給單位打電話，欠勞動(dòng)者這么多月工資為什么不給。單位說賬上沒錢。什么時(shí)候有錢？大概年底。給人寫個(gè)條，年底把錢給勞動(dòng)者。單位回去打一個(gè)書面的東西，12月31號(hào)之前把工資給員工。這就是同意履行義務(wù)。到12月31號(hào)單位又不給人錢，勞動(dòng)爭(zhēng)議從這個(gè)時(shí)候開始算一年的時(shí)效。這就是中斷的概念。 第3款，“因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第1款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間申請(qǐng)仲裁的，仲裁時(shí)效終止。從終止時(shí)效的原因消除之日起，仲裁時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。”這就是終止的概念。舉個(gè)例子，比如員工跟單位發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，已經(jīng)過了一個(gè)月，突然這個(gè)地方發(fā)生地震，政府組織人民群眾抗震救災(zāi)，這個(gè)仲裁的失效就終止了，不再計(jì)算，停在30天那不動(dòng)。等抗震救災(zāi)過了兩個(gè)月結(jié)束，仲裁委員會(huì)又恢復(fù)工作，從這一天開始再算3333，這叫終止。終止是時(shí)效暫時(shí)停止履行。所以對(duì)于終止和中斷的概念要注意區(qū)分，中斷是歸零從頭算，終止是暫時(shí)停止計(jì)算。這是一個(gè)區(qū)別。第二，注意分析中斷的原因，基本都是主觀原因。可是終止的原因，基本都是客觀原因。什么是不可抗力？戰(zhàn)爭(zhēng)、自然災(zāi)害都屬于不可抗力，是客觀原因。 第4款，“勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生的爭(zhēng)議，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制?！边@個(gè)規(guī)定跟2006年最高法院司法解釋二相比更寬了，只要是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，因?yàn)橥锨穭趧?dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議，不管單位有沒有證據(jù)拒絕支付，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁是不受第一條規(guī)定一年的限制。也就是說十年、二十年都可以去申請(qǐng)仲裁。這個(gè)規(guī)定單位一定要注意，包括加班問題，現(xiàn)在少給員工加班費(fèi)，十年后員工明白了單位就要補(bǔ)。所以風(fēng)險(xiǎn)我們都要注意。如果員工確實(shí)沒有證據(jù)證明他加班，他也是追不了的。單位要把規(guī)章制度做好，員工沒有證據(jù)就不能說加班。就看單位怎么要規(guī)范好，依法制定規(guī)章制度。打擦邊球可以，違法不可以。 第29條，“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)收到仲裁申請(qǐng)之日起5天之內(nèi)認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的應(yīng)當(dāng)受理?！痹瓉硪?guī)定是7天。第30條“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理仲裁后應(yīng)當(dāng)在5天之內(nèi)將申請(qǐng)書的副本送達(dá)被申請(qǐng)人”這個(gè)原來也是7天。“被申請(qǐng)人收到仲裁申請(qǐng)書副本后應(yīng)當(dāng)在10天內(nèi)向仲裁委員會(huì)提交答辯書”，原來的規(guī)定是15天。第32條“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理的仲裁申請(qǐng)之日起5天內(nèi)將仲裁庭的組成情況書面通知當(dāng)事人”，原來也是7天，我們都是參照法院的規(guī)定寫的7天，現(xiàn)在全都改成5天，15天改成10天。第35條又是一個(gè)5天，這都是為了縮短辦案時(shí)間。 第43條，“仲裁庭裁決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理之日起45天內(nèi)結(jié)束?！痹瓉淼囊?guī)定是60天，這里減了15天?！鞍盖閺?fù)雜的，經(jīng)過批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)，但最長(zhǎng)不能超過15天?！痹瓉淼膶懛ㄊ?0天，這里又減掉了30天。所以滿打滿算，仲裁委員會(huì)處理案件的時(shí)間至少減掉一個(gè)半月的時(shí)間。這是一個(gè)新的變化，為了縮短處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的周期。 （十二）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁增加了“先行裁決”和“先予執(zhí)行”，同時(shí)規(guī)定了“免費(fèi)仲裁”。這是第444和第53條的規(guī)定。 第43條第2款“仲裁庭裁決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚可以就該部分先行裁決。”因?yàn)檫@一部分勞動(dòng)者比較急需，一般都是經(jīng)濟(jì)標(biāo)的的裁決，所以先行裁決。 第44條規(guī)定“仲裁庭對(duì)追訴勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)可以裁決先予執(zhí)行。有些先行裁決的部分可以先予執(zhí)行，有些標(biāo)的在沒有處理的情況下也可以裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行?！边@是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。“先予執(zhí)行的案子要符合下列兩個(gè)條件，第一當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；第二不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。”他正在住院，如果不先予執(zhí)行醫(yī)院要把他趕出來，他沒錢沒法住院，單位必須先拿錢。這兩個(gè)規(guī)定當(dāng)時(shí)在勞動(dòng)部的時(shí)候，我們?cè)?jīng)跟最高法院協(xié)商過，我們發(fā)了一個(gè)政策性規(guī)定，這兩個(gè)內(nèi)容全都有，現(xiàn)在把它明確的寫在法律當(dāng)中非常好。 第53條，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁不收費(fèi)。訴訟是收費(fèi)的?！皠趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的經(jīng)費(fèi)由財(cái)政予以保障”，將來打官司仲裁不收費(fèi)，法院現(xiàn)在的收費(fèi)也是10元，原來是50元，這是讓勞動(dòng)者打得起官司。 （十三）勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟也有新規(guī)定。這是第429和43條的規(guī)定。 第49條，“用人單位對(duì)于47條規(guī)定的一裁終局的案件有證據(jù)表明符合49條的規(guī)定，可以申請(qǐng)中級(jí)法院撤銷仲裁裁決。”這對(duì)法院來說是訴訟方面的新規(guī)定。 第29條，“對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)不予受理，或者逾期未作出決定的，申請(qǐng)人可以就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)向法院提起訴訟?！边@是對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)不予受理或者逾期沒有做決定的，5天之內(nèi)應(yīng)該給答復(fù)的沒給答復(fù)，可以直接上法院。這是一個(gè)新規(guī)定。 第43條第1款“逾期未作出仲裁裁決的，當(dāng)事人可以就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟?！边@些規(guī)定一方面的目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益更有利，一方面是為了督促仲裁委員會(huì)要及時(shí)辦案，暗示結(jié)案。但是這個(gè)規(guī)定我看也是有利有弊。弊在什么地方？對(duì)有些仲裁委員會(huì)偷懶提供了方便，他只要感覺這個(gè)案子比較復(fù)雜處理不了，不管，45天完不了上法院，都推到法院。我估計(jì)法院對(duì)這個(gè)副作用可能會(huì)很敏感。這個(gè)事就看以后是否有新的規(guī)定。42 / 42