【正文】 且對(duì)于電信用戶來(lái)說(shuō)，他欠費(fèi)欠的是電信局的，而并不是中行的，電信用戶與中行之間沒(méi)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒于此雙方在委托協(xié)議終止履行后，雙方之間必須就已經(jīng)發(fā)生的墊資費(fèi)用進(jìn)行清算，電信局應(yīng)就委托合同終止時(shí)中行的墊資退還給中行，并向欠費(fèi)用戶追償欠費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)其向郵電用戶收取費(fèi)用的權(quán)利。因此本案中電信局履行的義務(wù)不是協(xié)助停機(jī)幫助中行收回欠費(fèi)的義務(wù)，而是墊資返還義務(wù)。 在這一問(wèn)題上有人認(rèn)為電信局和用戶的行為同時(shí)并且單獨(dú)地造成了中行的損失，其中之一只要履行給付義務(wù)后，即可滿足中行的請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)另外一方的債務(wù)隨之免除，所以電信局和用戶對(duì)中行承擔(dān)的是不真正連帶債務(wù)。原告既可以電信局為被告，也可以用戶為被告，還可以將電信局和用戶列為共同被告來(lái)起訴。那么，電信局和用戶對(duì)中行承擔(dān)的是否是不真正的連帶債務(wù)呢？我們說(shuō)不真正的連帶債務(wù)是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全體債務(wù)人的債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。而在此案例中，中行是與電信局、電信局與郵電用戶發(fā)生法律關(guān)系，中行與郵電用戶之間并沒(méi)有法律關(guān)系，用戶欠費(fèi)也只是欠電信局的費(fèi)，并不欠中行的費(fèi)。如果要形成不真正的連帶債務(wù)，則中行必須面對(duì)的是多數(shù)人之債，而在此案例中中行面對(duì)的只是電信局，屬于單一之債，單一之債并不發(fā)生不真正連帶債務(wù)。因此電信局和用戶對(duì)中行并不發(fā)生不真正的連帶債務(wù)。 （三）結(jié)論 綜上所述，中行與電信局之間的協(xié)議符合委托合同的法律特征，雙方在委托協(xié)議終止履行后，應(yīng)就已經(jīng)發(fā)生的墊資費(fèi)用進(jìn)行清算，電信局應(yīng)就委托合同終止時(shí)中行的墊資退還給中行，并向欠費(fèi)用戶追償欠費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)其向郵電用戶收取費(fèi)用的權(quán)利。株洲日出江南實(shí)業(yè)（集團(tuán)）公司與北京鑫金榜廣告公司廣告代理合同糾紛上訴案［案情介紹］ 2000年株洲日出江南實(shí)業(yè)公司與北京鑫金榜廣告公司簽訂了廣告代理合同書(shū)，約定江南公司委托鑫金榜公司在中央電視臺(tái)獨(dú)家代理其電視廣告。之后，鑫金榜公司以廣告代理公司的名義與中央電視臺(tái)廣告部簽訂一系列中央電視臺(tái)電視廣告播放協(xié)議書(shū)。協(xié)議書(shū)中客戶的名稱均為江南公司，廣告內(nèi)容為“日出牌太子奶”。2001年1月1日起，“日出牌太子奶”廣告和贈(zèng)播廣告如期按要求播出。后應(yīng)江南公司的要求，中央電視臺(tái)于2001年7月1日起停播了該廣告，其實(shí)際播出時(shí)間為六個(gè)月，廣告費(fèi)實(shí)際應(yīng)為[BF]44444449[BFQ]萬(wàn)元。江南公司尚欠24730049萬(wàn)元廣告費(fèi)未付。由于江南公司未能按期足額支付廣告費(fèi)，中央電視臺(tái)亦停止了鑫金榜公司在該臺(tái)繼續(xù)進(jìn)行廣告代理的資格。至此，鑫金榜公司向湖南省高級(jí)人民法院起訴江南公司，請(qǐng)求被告江南公司支付原告鑫金榜公司欠交中央電視臺(tái)廣告費(fèi)24827049萬(wàn)元及逾期違約金2500萬(wàn)元；并要求被告立即停止不經(jīng)原告代理的太子奶電視廣告，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。被告向原審法院提起反訴，訴請(qǐng)鑫金榜公司賠償因其違約給江南公司造成的廣告費(fèi)損失21636612萬(wàn)元，并賠償因廣告效果不佳及缺乏廣告營(yíng)銷整體策劃給江南公司造成的產(chǎn)品過(guò)期、報(bào)廢等損失28740733萬(wàn)元。［審判結(jié)果］ 一審法院判決被告承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失，江南公司因此向最高人民法院提起上訴，最高人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的判決。［基礎(chǔ)知識(shí)］ 本案涉及委托合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，只有確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能明確雙方當(dāng)事人是否履行了委托合同約定的義務(wù)，這是判斷何方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的前提。委托合同的雙方當(dāng)事人是委托人和受托人，受托人須處理委托人的事務(wù)，這是此種合同最大的特點(diǎn)，雙方的權(quán)利義務(wù)就產(chǎn)生于其中。 本案還涉及違約責(zé)任的追究和受損方的賠償?shù)膯?wèn)題?！逗贤ā分袑?duì)因過(guò)錯(cuò)方的原因造成對(duì)方當(dāng)事人的損失應(yīng)如何賠償作了明確的規(guī)定，本案的判決即是這些規(guī)定的印證。［法律爭(zhēng)點(diǎn)］ 本案中江南公司與鑫金榜公司均認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人違反了委托合同的約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償己方的損失。雙方當(dāng)事人展開(kāi)了激烈的論辯。解決這一爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于判斷江南公司與鑫金榜公司雙方各自享有什么權(quán)利義務(wù)，到底何方?jīng)]有確實(shí)履行其合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。［案例評(píng)析］ （一）委托合同及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) 《合同法》第396條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。 在委托合同關(guān)系中，委托他人為自己處理事務(wù)的人稱委托人，接受委托的人稱受托人。 委托合同是一種歷史悠久的合同類型。委托合同有廣泛的適用范圍，它可產(chǎn)生于任何一種民事主體之間，它可以在自然人之間、法人之間或者自然人與法人之間締結(jié)；可以為概括的委托，也可以為特別的委托；合同的目的是有利于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，方便人們?nèi)粘Ｉ?，加?qiáng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的聯(lián)系。具有人身屬性的法律行為或事實(shí)行為，一般不適用委托合同，如收養(yǎng)關(guān)系的建立或終止、婚姻關(guān)系的產(chǎn)生和消滅、立遺囑、結(jié)婚、收養(yǎng)子女等。 1委托合同的特征： (1)委托合同的標(biāo)的是勞務(wù)。 委托人和受托人訂立委托合同的目的，在于通過(guò)受托人辦理委托事務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)委托人追求的結(jié)果，因此，該合同的客體是受托人處理委托事務(wù)的行為。 (2)委托合同是諾成、非要式、雙務(wù)合同。 委托人與受托人在訂立委托合同時(shí)不僅要有委托人的委托意思表示，而且還要有受托人接受委托的承諾，即承諾與否決定著委托合同是否成立。委托合同自承諾之時(shí)起生效，無(wú)須以履行合同的行為或者物的交付作為委托合同成立的條件。 委托合同成立不需履行一定的形式，口頭、書(shū)面等方式都可以。 委托合同經(jīng)要約承諾后合同成立，無(wú)論合同是否有償，委托人與受托人都要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。對(duì)委托人來(lái)說(shuō)，委托人有向受托人預(yù)付處理委托事務(wù)費(fèi)用的義務(wù)，當(dāng)委托合同為有償合同時(shí)還有支付受托人報(bào)酬等義務(wù)。對(duì)受托人來(lái)說(shuō)，受托人有向委托人報(bào)告委托事務(wù)、親自處理委托事務(wù)、轉(zhuǎn)交委托事務(wù)所取得財(cái)產(chǎn)等義務(wù)。 (3)委托合同可以是有償?shù)模部梢允菬o(wú)償?shù)摹?委托合同是建立在雙方當(dāng)事人彼此信任的基礎(chǔ)上。委托合同是否有償，應(yīng)以當(dāng)事人雙方根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)與難易程度協(xié)商決定，法律不作強(qiáng)制規(guī)定。 基于本案的性質(zhì)，以下僅討論有償?shù)奈泻贤?2委托代理與委托合同： 委托合同與委托代理是有很多相似性的，比如目的和功能相同，都是為了本人（或委托人）的利益，以彌補(bǔ)其時(shí)間、空間、知識(shí)、能力和資格方面的不足等等。但是它們是不同的。 委托代理與委托合同的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，委托代理是三方關(guān)系，當(dāng)事人是被代理人、代理人和相對(duì)人；委托合同是雙方關(guān)系，當(dāng)事人是委托人和受托人。第二，委托代理側(cè)重于對(duì)外關(guān)系，即代理人與相對(duì)人或者被代理人與相對(duì)人之間的關(guān)系；委托合同是委托人和受托人雙方的內(nèi)部關(guān)系。第三，代理權(quán)的授予屬于單方行為，僅依被代理人的授權(quán)即可使代理關(guān)系成立，代理人不需為接受授權(quán)的意思表示；委托合同則為雙方行為，委托合同的訂立須經(jīng)受托人的承諾。第四，委托合同并不必包含授予代理權(quán)的行為。例如委托處理非法律行為的事務(wù)，無(wú)授予代理權(quán)的必要。第五，兩者的行為內(nèi)容不同。代理人的代理行為不能包括事實(shí)行為；而委托合同的受托人既可根據(jù)委托實(shí)施法律行為，亦可根據(jù)委托實(shí)施非法律行為。 廣告委托合同是非常典型的委托合同，滿足委托合同的各項(xiàng)特征，因此本文將嚴(yán)守合同的相對(duì)性，不再對(duì)委托合同之外的行為進(jìn)行討論。本案中，中央電視臺(tái)電視廣告播放協(xié)議書(shū)的履行只是委托合同的履約方式，它的內(nèi)容效力等不是本文探討的對(duì)象。 3雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)： 一般地，委托人的義務(wù)有：（1）支付費(fèi)用的義務(wù)。對(duì)于受托人為處理事務(wù)而需要的必要費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由委托人支付，而不論委托合同是否有償。支付的方式分為預(yù)付和償還兩種方式。受托人可以請(qǐng)求委托人預(yù)付受任事務(wù)的必要費(fèi)用。預(yù)付費(fèi)用是為委托人利益使用的和委托事務(wù)的必要費(fèi)用。預(yù)付費(fèi)用是為委托人利益使用的，和委托事務(wù)的處理并不成立對(duì)價(jià)關(guān)系，所以兩者之間并不存在適用同時(shí)履行抗辯權(quán)的問(wèn)題。如果受托人雖然沒(méi)有為委托人墊付費(fèi)用的義務(wù)，但對(duì)受托人也就負(fù)有償還必要費(fèi)用的義務(wù)。（2）清償債務(wù)的義務(wù)。如果受托人超越授權(quán)范圍對(duì)事務(wù)進(jìn)行處理，委托人對(duì)此并未明確表示反對(duì)的，依照民法視為委托人同意，所以委托人對(duì)受托人在此期間所負(fù)的債務(wù)，同樣負(fù)有清償義務(wù)。（3）給付報(bào)酬的義務(wù)。當(dāng)事人在委托合同中約定是無(wú)償?shù)?，自然也就不存在給付報(bào)酬的問(wèn)題。當(dāng)事人在委托合同中約定報(bào)酬的，則委托人應(yīng)當(dāng)向受托人給付相應(yīng)的報(bào)酬。即使當(dāng)事人無(wú)能為力付報(bào)酬的，委托人也應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬，受托人有給付報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。（4）賠償損失的義務(wù)。委托人對(duì)于受托人在處理受托事務(wù)中因不可歸責(zé)于受托人的事由而造成損失的，負(fù)有賠償損失的義務(wù)。 受托人的主要義務(wù)是：（1）處理受托事務(wù)的義務(wù)。受托人須按照委托的指示，親自處理或在特定情形下轉(zhuǎn)委托事務(wù)的處理，如有指示時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)依照委托人的指示處理受托事務(wù)。受托人在處理受托事務(wù)時(shí)，如果情勢(shì)發(fā)生了訂立委托合同時(shí)沒(méi)有預(yù)料的變化，需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)通知委托人。一般說(shuō)來(lái)，因?yàn)槲泻贤漠?dāng)事人之間存在相互信任關(guān)系，所以原則上受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。這樣的規(guī)定，主要是不許受托人任意地轉(zhuǎn)委托，從而在一定程度上防止出現(xiàn)受托人有負(fù)委托人的信任而損害其利益的情形。當(dāng)然，法律并未禁止轉(zhuǎn)委托：經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況下受托人為保護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。（2）報(bào)告的義務(wù)。受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人及時(shí)掌握和了解委托事務(wù)的進(jìn)展情況。委托合同解除時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)報(bào)告委托事務(wù)的結(jié)果。受托人向委托人所作的有關(guān)報(bào)告，特別是委托合同解除時(shí)的報(bào)告，并不以有委托人的請(qǐng)求為前提。即雖然委托人未請(qǐng)求受托人向其報(bào)告委托事務(wù)的結(jié)果，但受托人不及時(shí)報(bào)告的，也屬違約行為。（3）交還的義務(wù)。受托人因處理受托事務(wù)所收取的金錢、物品及其孳息等財(cái)物應(yīng)當(dāng)交還給委托人。這些財(cái)物，不論是以委托人名義還是以受托人自己的名義取得的，也無(wú)論是由第三人取得的還是由受托人在處理事務(wù)時(shí)直接取得，都必須交還給委托人。（4）損害賠償?shù)牧x務(wù)。有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，受托人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。無(wú)償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，受托人也應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。 本案中，鑫金榜公司與江南公司簽訂的廣告代理合同書(shū)系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法有效。江南公司沒(méi)有按照合同規(guī)定支付廣告費(fèi)，違反了其支付費(fèi)用和給付報(bào)酬的義務(wù)。因?yàn)榫蛷V告費(fèi)而言，實(shí)際上是由兩部分組成，一部分是用來(lái)支付給第三方，作為委托事務(wù)的費(fèi)用，這里即為支付給中央電視臺(tái)的費(fèi)用；另一部分則是從廣告費(fèi)中提成，作為受托人的報(bào)酬。江南公司的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。又因?yàn)榻瞎具`反了鑫金榜公司獨(dú)家代理其廣告的約定，這也屬于其違約責(zé)任的范圍。相反鑫金榜公司則履行了自己的合同義務(wù)，對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用的履約方，不僅不應(yīng)追究其責(zé)任，還應(yīng)該大力支持和贊揚(yáng)。 （二）受托人以自己名義進(jìn)行的委托事務(wù)的效力 《合同法》第402條規(guī)定：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 本案中中央電視臺(tái)電視廣告播放協(xié)議書(shū)顯然符合第402條中直接約束委托人和第三人的規(guī)定，應(yīng)由委托人江南公司承擔(dān)該協(xié)議的違約責(zé)任，但是從中央電視臺(tái)停止鑫金榜公司在該臺(tái)繼續(xù)進(jìn)行廣告代理的資格這點(diǎn)看來(lái)，作為受托人的鑫金榜公司也是受到該協(xié)議的約束的。正如上文所述，委托合同以委托人和受托人之間的內(nèi)部關(guān)系為側(cè)重點(diǎn)，對(duì)外部關(guān)系，不是委托合同的著眼點(diǎn)。委托方和受托方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任應(yīng)依委托合同來(lái)確定。 （三）違約責(zé)任和損害賠償 委托合同的違約責(zé)任的追究和一般合同相比并沒(méi)有什么特殊性，但是本案中江南公司使用不經(jīng)鑫金榜公司代理的太子奶電視廣告的行為的效力卻是值得探討的。 《合同法》第408條規(guī)定：委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失。相互信任是委托合同雙方當(dāng)事人訂立合同的基礎(chǔ)，它具有嚴(yán)格的人身屬性，因此，委托人如果要把委托事務(wù)再委托他人處理，需要征得受托人的同意。但是如果委托人不經(jīng)受托人的同意，擅自將已委托的事務(wù)委托給第三人，則違反了合同雙方之間起碼的誠(chéng)信義務(wù)，應(yīng)屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，不適用本條規(guī)定。從追究其違約責(zé)任的目的看，是具有懲罰性質(zhì)的，而不僅僅是本條規(guī)定的賠償損失。因而違約金的金額有可能是多于賠償金的。一審法院判決的損害賠償是不包含這部分違約金的。 《合同法》第406條規(guī)定：有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。由于江南公司的違約，鑫金榜公司喪失了在中央電視臺(tái)繼續(xù)進(jìn)行廣告代理的資格，這正是委托人的應(yīng)予以賠償?shù)膿p失，一審法院判決江南公司對(duì)鑫金榜公司進(jìn)行損害賠償依據(jù)正在于此。 （四）結(jié)論 總之，江南公司違反了其與鑫金榜公司簽訂的委托合同規(guī)定的義務(wù)，作為不誠(chéng)信的合同當(dāng)事人，理應(yīng)受到法律的責(zé)罰，在《合同法》上則體現(xiàn)為相應(yīng)的違約責(zé)任。同時(shí)對(duì)因此造成鑫金榜公司的損失還應(yīng)該予以賠償，從而保障誠(chéng)信的履約人的合法利益。一審法院湖南省高級(jí)人民法院的判決以及最高人民法院的終審判決都很好的體現(xiàn)了《合同法》的精神，是正確的判決。29 /