【正文】 二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！睆倪@一定義可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯系起來的整體，而不是個人行為的簡單相加。實踐中劃分共同犯罪的形態(tài)，對于正確適用法律，貫徹罪責刑相適應原則均具有十分重要的意義。共同犯罪中，同樣存在犯罪停止形態(tài)的問題，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形態(tài)還具有一些特殊性。就共同實行犯而言，由于各共同犯罪人的實行行為互相配合，成為一個共同犯罪行為的整體，所以對他們的行為應從總體上加以考察。一般說來，二人以上共同實行犯罪，部分人的行為導致結果發(fā)生，根據“部分實行全部責任”的原則，對共犯者均應以既遂犯論處。但對親手犯的共同實行犯來說，各共犯者的實行行為具有相對的獨立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越獄，甲成功，乙卻被看守發(fā)現以致未能逃脫。乙的越獄行為并不因甲的行為完成而完成，也即甲的脫逃不能代替乙的脫逃。強奸行為亦如此。嚌鯖級廚脹鑲銦礦毀蘄鷯鑭。 　　親手犯又稱親身犯、自手犯，“一般是指必須由行為人親自實施犯罪構成的實行行為才能實現的犯罪形態(tài)，主體與行為之間具有不可分割性或不可替代性是親手犯的核心內容”。在強奸罪中應堅持親手犯理論，因為強奸罪是指使用暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。性交行為是行為人的目的行為，此種行為必須親身實施而具有不可替代性，應區(qū)分共同正犯的既、未遂。這一觀點也為很多法學專家所堅持，陳興良先生曾論“在行為犯的情況下，如果由犯罪構成的特點所決定，每個人的行為具有不可替代的性質，這樣，共同實行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表現出各自的獨立性……只有本人完成了法定行為才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行為，即使他人完成了該行為，對未完成法定行為的共同犯罪人來說，仍是犯罪未遂”。馮英菊女士也談到“通常情況下，一個共同犯罪案件中的實行犯要么都構成既遂，要么都構成未遂，但是在個別情況下，可能會出現部分實行犯構成既遂，部分實行犯構成未遂的現象。這主要是指親手犯的場合，由這類犯罪的構成特點所決定，每個人的行為具有不可替代的性質……”薊鑌豎牘熒浹醬籬鈴騫違紗。 　　因此，本案中應認定余某構成強奸罪既遂，付某構成強奸罪未遂。（作者單位：重慶市酉陽縣人民法院）第十二章 罪數形態(tài)【】本案應認定一罪還是數罪作者：郭 婕 陳慶涵 發(fā)布時間： ■案情年月日，林某因瑣事受到嫂嫂言語的責備，當晚就開始想殺死哥哥的兒子鄭某予以報復。但林某想到殺人要償命，如果自己償命，其母親生活將無著落，遂預謀綁架鄭某將其殺死后，再謊稱人質在手向其哥嫂索要萬元，以供母親生活。日上午時分許，林某在一小吃店門口等到了來學校上課的鄭某，騙說要帶其去拿東西，用摩托車將鄭某載至一荒廢的果林處，將其殺害。之后，林某打電話給其哥哥，騙說鄭某在其手上，要萬元來贖人。日案發(fā)，林某被抓獲。齡踐硯語蝸鑄轉絹攤濼絡減?！龇制绫景冈趯徖磉^程中，對被告人林某是犯一罪還是數罪，持有不同看法，主要存在以下兩種意見：第一種意見認為，林某的行為構成一罪，即構成綁架罪。理由是：林某是在將鄭某綁架后將其殺害的，根據刑法第二百三十九條關于“綁架罪”的規(guī)定，在綁架罪中又故意殺人的，仍應認定綁架罪，只不過在量刑時適用死刑。綁架罪在客觀方面只需單一的綁架行為即構成，至于綁架后是否勒索到財物，則在所不問，只是在量刑時予以考慮。紳藪瘡顴訝標販繯轅賽憮賄。第二種意見認為，林某的行為構成數罪，即故意殺人罪和敲詐勒索罪（未遂），應實行數罪并罰?！鲈u析筆者同意第二種意見，其主要理由如下：第一，從罪數的本質來看，先要明確什么是一罪，什么是數罪。所謂一罪，就是行為人以一個犯罪故意，實施一個犯罪行為，造成一個危害后果，觸犯一個罪名，符合一個犯罪構成要件。所謂數罪，就是犯罪人以兩個以上的故意，實施數個犯罪行為，造成數個危害結果，觸犯數個罪名，符合數個犯罪構成要件。很明顯，本案中林某以兩個故意，實施兩個犯罪行為，造成了兩個危害結果，觸犯了兩個罪名，符合數個犯罪的要件構成。飪籮獰屬諾釙誣苧徑凜騙橥。第二，從刑法關于綁架罪中“殺害被綁架人”的規(guī)定來看，是指在劫持被綁架人后，由于勒索財物或者其他目的沒有實現以及其他原因，故意將被綁架人殺害的行為，包括綁架行為實施后在勒索財物之前殺害被綁架人、因勒索財物不成殺害被綁架人以及在勒索到財物之后又出于滅口而殺害被綁架人等幾種情形。由此可見，“殺害被綁架人”是出于勒索財物為目的而進行綁架再殺人的雙重行為，即在實施綁架行為后再進行殺人行為。本案中，林某主觀上是以殺害鄭某為目的，爾后再勒索財物，因此，并不符合綁架罪的相關規(guī)定。烴斃潛籬賢擔視蠶賁粵貫飭。第三，本案如何定性，應結合案件的發(fā)展過程，具體問題具體分析。司法實踐中，故意犯罪的犯罪構成的產生過程，表現為主體在犯罪意識支配下，明確犯罪目的，制定犯罪計劃，尋找犯罪工具，實施犯罪，造成危害結果的過程。從本案林某的犯罪過程來分析：首先，林某因與嫂嫂之間的矛盾產生了殺人的想法，雖考慮到自己殺人償命后母親無人撫養(yǎng)，要為其敲詐一筆錢，但殺人之犯意始終沒有動搖，而且這也是林某實施犯罪行為的最終目的。因此，林某是在將鄭某殺害后才向其哥哥進行勒索，這就完全具備了故意殺人罪一個獨立的犯罪構成。林某在將鄭某殺害后，向其哥哥謊稱鄭某在其手上，勒索錢財，屬于另外一個犯罪的故意。行為人前后行為所針對的犯罪對象、所侵害的法益均不相同，因此，林某的行為不是觸犯了一罪，而是觸犯了數罪，應數罪并罰。鋝豈濤軌躍輪蒔講嫗鍵礪脈。 　?。ㄗ髡邌挝唬焊＝ㄊ∪魇兄屑壢嗣穹ㄔ? 廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院）編 后 編者傾向認為林某的行為應認定為一罪，即綁架罪。因為綁架罪在主觀方面的故意屬于概括的故意，既包括勒索財物的故意，也包括殺害“人質”的故意。這種概括故意的犯罪只要求行為人對犯罪的事實有概括的認識就可構成，至于在勒索財物以前還是在勒索財物以后將“人質”殺害，并不影響犯罪性質的認定。所以，不能以行為人勒索財物前后殺害“人質”作為認定一罪與數罪的標準。擷偽氫鱧轍冪聹諛詼龐復堝?！尽壳迷p不成就縱火——本案應定一罪還是數罪作者：趙正國 劉建梓 發(fā)布時間： ■案情年月日、日，劉某、宋某預謀后準備了手機、銀行卡等物品，先后多次給鄭州市一家醫(yī)院打電話進行恐嚇、威脅，欲敲詐該醫(yī)院人民幣 萬元。在敲詐未果的情況下，兩人再次預謀由宋某購買汽油，于月日時分許來到該醫(yī)院干部病房記賬辦公室，將汽油倒入房間，劉某點燃汽油，致空調、桌子等物被燒毀。蹤飯夢摻釣貞綾賁發(fā)蘄韃釓。■分歧在本案審理過程中，對被告人劉某、宋某的行為在定罪上存在著爭議，主要是應認定為數罪（敲詐勒索未遂、放火罪）還是一罪（放火罪）。婭鑠機職銦夾簣軒蝕騫設猶。前一種觀點的主要理由是，被告人先是實施了敲詐醫(yī)院萬元的行為，雖敲詐未果，也符合敲詐勒索罪（未遂）的構成要件；后到醫(yī)院的干部病房記賬辦公室縱火的行為，符合放火罪的構成要件。上述是兩個相互獨立而完整的行為，故應認定為敲詐勒索罪（未遂）與放火罪，應數罪并罰。譽諶摻鉺錠試監(jiān)鄺儕瀉濰鴇。■評析筆者認為，本案應認定為一罪即放火罪，理由是：本案被告人的敲詐勒索行為與放火行為之間存在著刑法理論上的牽連關系。在主觀上，被告人實施此兩個行為均是以非法取得財物為目的，放火行為雖在敲詐勒索未果的情況下所實施，動機存在報復、進一步恐嚇、威脅、敲詐等多種因素，但仍應包含在總的犯罪目的之中，即非法取得財物。在客觀上，被告人的兩個行為存在著目的行為與方法手段行為的牽連關系，即目的是敲詐勒索取得財物，方法手段上又實施了放火的行為。根據刑法理論與刑事立法的具體規(guī)定，對牽連犯的處理原則，在立法未對某些牽連犯明確規(guī)定為法定的一罪論處的情況下，應按“從一重罪處斷”的原則處理。本案的情形在刑法分則中未明確規(guī)定為法定的一罪，故應以一重罪（即放火罪）論處。儔聹執(zhí)償閏號燴鈿膽賾勞覡。此外，對被告人的放火行為，也有意見認為應定故意毀壞公私財物罪。筆者認為，放火罪在故意縱火焚燒公私財物方面，與故意毀壞公私財物罪是同質的，但更關鍵的是放火罪危害了公共安全。從本案放火的地點、環(huán)境、對象、方式手段、時間和結果來看，被告人的放火行為就已侵犯了公共安全：醫(yī)院是公共場所，被燒房間處于醫(yī)院的辦公樓內；方式手段是將汽油倒入房間并點燃；時間是在夜間，不易被及時發(fā)現和撲救；結果是燒毀了部分財物。由此可見，本案的放火行為已經造成并且可能引起不特定范圍內重大公私財產被焚毀的后果，甚至可能危及不特定多數人的生命和健康?？b電悵淺靚蠐淺錒鵬凜錈惡?！尽坑寐殭嗖⑹苜V、貪污的宜數罪并罰作者： 郜 超 發(fā)布時間： ■案情 　閆某系養(yǎng)路費征稽員，應朋友麻某的請求，利用養(yǎng)路費稽征環(huán)節(jié)的漏洞，為麻某少征養(yǎng)路費，二人約定每月每車繳納元（實際應繳元），其中元是給閆某的好處費，其余元用于繳費，閆某實際繳費小于元，將其中差額據為己有。年至年間，閆某累計少征麻某萬余元，獲好處費萬余元，私下侵吞萬余元。最終，閆某被判受賄罪處徒刑年、貪污罪處年、濫用職權罪處年，合并執(zhí)行年。驥擯幟褸饜兗椏長絳粵藎鍰。■分歧 　本案中，對于濫用職權是手段行為，受賄和貪污是目的行為，數行為之間存在牽連犯關系，沒有異議。爭議焦點在于是否應數罪并罰，對此有兩種意見：癱噴導閽騁艷搗靨驄鍵檜簍。 　第一種意見認為，應以受賄罪和貪污數罪并罰。理由：對于牽連犯的處斷，有法律規(guī)定的，按照法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定的一般按“從一重”的原則處斷。因此，對于較輕的濫用職權罪（手段行為）不再評價，以受賄罪和貪污罪并罰。鑣鴿奪圓鯢齙慫餞離龐東償。 　第二種意見認為，應以受賄罪、濫用職權罪、貪污罪數罪并罰。理由：對法外牽連犯是否遵循“從一重”的原則處斷，不能一概而論。瀆職犯罪和貪污賄賂犯罪都是我國刑法嚴厲打擊的對象，對于閆某，不僅要在刑罰上體現罪刑相應，對其所犯的各個罪名也均有獨立評價的必要性，宜數罪并罰。欖閾團皺鵬緦壽驏頦蘊釙負?！鲈u析 　筆者同意第二種意見。 　.對法外牽連犯“從一重處斷”不應違背罪刑均衡原則和全面評價原則 　在刑法理論中，基于“牽連犯的社會危害性相對于數罪要小”的論斷，認為雖然符合數罪的犯罪構成，但是如果數罪并罰會不當地造成罪刑失衡，從而概括出“從一重”處斷的原則。但由于這一原則可能會造成新的罪刑失衡或者不能實現對各行為的全面評價，因此不能絕對化。有論者在“從一重”基礎上概括出“從一重重”原則（即從一重罪再從重處斷），以解決罪刑失衡問題，由于該原則解決罪刑失衡問題不具有徹底性，而且未考慮到全面評價原則，也不能絕對化。遜輸吳貝義鰈國鳩猶騸繢樣。 　一般情況下，如果手段行為明顯屬于較輕罪行（如應處三年徒刑以下），且手段行為相比較而言明顯處于從屬地位時，“從一重處斷”不會罪刑失衡，對于全面評價原則的影響不大。但是，如果目的行為、手段行為的社會危害性都比較大，手段行為本身屬于較重罪行（或者根據一定時期刑事政策予以打擊的重點），或者手段行為與目的行為相比并無明顯的主從區(qū)別時，對二者就都有評價的必要性，“從一重處斷”會違反罪刑均衡原則和全面評價原則，這時就應該數罪并罰。為了不因為數罪并罰造成新的罪刑失衡，可以在量刑時對于事實上存在的牽連關系酌予考慮。
具體到本案中，閆某濫用職權給國家造成特別重大損失、個人貪污賄賂所得巨大，其所犯數罪均是根據當前刑事政策予以重點打擊的對象，“從一重”或者“從一重重”都會造成罪刑失衡和不能全面評價問題，對其數罪并罰并在合并執(zhí)行的刑期中體現對牽連關系的考慮，是適宜的。幘覘匱駭儺紅鹵齡鐮瀉戲穎。 　.現行法律、司法解釋并不排斥對法外牽連犯數罪并罰 　盡管刑法第三百九十九條第四款規(guī)定“司法工作人員因貪贓而徇私枉法或者枉法裁判同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但在刑法第九章瀆職罪中并沒有類似的統(tǒng)領性的規(guī)定，因此該規(guī)定僅是一個擬制性的規(guī)定，并非注意性規(guī)定，沒有普遍參照效力。誦終決懷區(qū)馱倆側澩賾鱺罷。 　而且，我國刑事法律和司法解釋中，對于受賄并瀆職的行為，有多個數罪并罰的立法例。新刑法實施后，最高人民法院年《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定“挪用公款而受賄或者進行其他非法活動構成其他犯罪的，實行數罪并罰”，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署年《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“海關工作人員收受賄賂又放縱走私的，應以受賄罪和放縱走私罪數罪并罰”，最高人民法院刑一庭審判長會議紀要《關于受賄并徇私舞弊減刑、假釋的行為是定一罪還是數罪的研究意見》指出“被告人受賄后徇私舞弊為服刑犯減刑假釋的行為，同時符合受賄罪和徇私舞弊減刑假釋罪的犯罪構成，應當認定為受賄罪和徇私舞弊減刑假釋罪，實行數罪并罰”，這些都是本案的參照。醫(yī)滌侶綃噲睞齒辦銩凜贗囂。 　.數罪并罰不會導致重復評價 　對于因受賄而瀆職的行為，有學者認為，其中的瀆職行為是受賄罪的客觀要素，因為受賄罪（索賄除外）的要件之一就是“為他人謀取利益”，因此因受賄而瀆職的行為實際上是一行為侵犯數法益的情況，以受賄罪一罪處理就能達到全面評價，如果數罪并罰將導致重復評價。這一觀點存在著不可回避的缺陷。比如，有些人聲稱或者許諾為他人謀取利益，卻沒有甚至并不打算為他人謀取利益，而只是收受賄賂，沒有為他人謀取利益的行為，根據上述觀點，這種行為應不構成犯罪。由于這種行為已經達成了職務行為與財物可以交換的約定，財物與所許諾的職務行為之間具有對價關系，國家工作人員職務行為的不可收買性已受侵犯，不予定罪于理不通。再如，對于收受賄賂后為他人謀取合法利益的，謀取合法利益的行為本身是談不上社會危害性的，如果以這種謀取合法利益的行為完成作為受賄罪保護客體被侵犯、社會危害性已形成的標準，顯屬荒謬。相比之下，認為“收受賄賂時只要有為他人謀取利益許諾”即可構成受賄罪的說法更具有合理性。因為國家工作人員在非法收受財物之前或者之后許諾為他人謀取利益，就已經使職務行為的不可收買性受到了侵犯。因此，“為他人謀取利益的許諾”本身就是一種行為，符合刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為客觀要件的表述，也就是說，只要收受財物時有“為他人謀取利益的許諾”就構成受賄罪的既遂，而不要求有