【導(dǎo)讀】薃蚄肂膀蚅衿羈腿蒞螞襖膈蕆袇膃芇蕿蝕聿芆螞袆羅芅蒁蚈羈芅薄羄袇芄蚆螇膅芃蒞肁節(jié)蒈螅羇芁薀羀袃莀螞螃膂荿莂薆肈荿薄螂肄莈蚇蚄羀莇莆袀袆莆葿蚃膅蒞薁袈肁蒄蚃蟻羇蒃莃袆袃蒃蒅蠆膁蒂蚈裊膇蒁螀螈肅蒀蒀羃罿肇薂螆裊肆蚄羈膄肅莄螄肀膄蒆羀羆膃薈螂袂膂螁薅芀膁蒀袁膆膁薃蚄肂膀蚅衿羈腿蒞螞襖膈蕆袇膃芇蕿蝕聿芆螞袆羅芅蒁蚈羈芅薄羄袇芄蚆螇膅芃蒞肁節(jié)蒈螅羇芁薀羀袃莀螞螃膂荿莂薆肈荿薄螂肄莈蚇蚄羀莇莆袀袆莆葿蚃膅蒞薁袈肁蒄蚃蟻羇蒃莃袆袃蒃蒅蠆膁蒂蚈裊膇蒁螀螈肅蒀蒀羃罿肇薂螆裊肆蚄羈膄肅莄螄肀膄蒆羀羆膃薈螂袂膂螁薅芀膁蒀袁膆膁薃蚄肂膀蚅衿羈腿蒞螞襖膈蕆袇膃芇蕿蝕聿芆螞袆羅芅蒁蚈羈芅薄羄袇芄蚆螇膅芃蒞肁節(jié)蒈螅羇芁薀羀袃莀螞螃膂荿莂薆肈荿薄螂肄莈蚇蚄羀莇莆袀袆莆葿蚃膅蒞薁袈肁蒄蚃蟻羇蒃莃袆袃蒃蒅蠆膁蒂蚈裊膇蒁螀螈肅蒀蒀羃罿肇薂螆裊肆蚄羈膄肅莄螄肀膄蒆羀羆膃薈螂袂膂螁薅芀膁蒀袁膆膁薃蚄肂膀蚅衿羈腿蒞螞襖膈蕆袇膃芇蕿蝕聿

　　

【正文】 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。 承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。但實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求 的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應(yīng)該提醒注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。 專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程為最小標的。 單項工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。 焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 22 發(fā)包人指定分包 應(yīng)注意在分包工程中，任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。 勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè) （或稱 勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人 ） 將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè) （或稱 勞務(wù)作業(yè)承包人 ） 完成的活動。應(yīng)注意，對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約定 ， 勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。 分包工程發(fā)包人的責(zé)任 應(yīng)注意有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任： （ 1） 在訂立分包合同后 7 個工作日內(nèi)，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管備案； （ 2） 分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后 7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關(guān)備案； （ 3） 應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動；對施工 現(xiàn)場安全負責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進行管理。 （ 4） 按照分包合同的約定履行義務(wù)。 分包工程承包人的責(zé)任 應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責(zé)。 禁止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反 《合同法》、 《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包： （ 1）承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的； （ 2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的； （ 3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的； （ 4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （ 5）分包單位將其承包的工程再行分包的。 焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 23 另外， 應(yīng)注意 ，根據(jù)《 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 》規(guī)定， 分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。 項目管理機構(gòu)應(yīng)當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險 關(guān)系的人員）。 以上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。 違法分包的情形 應(yīng)注意 不能從事下列活動 ： （ 1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的； （ 2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。 （四）、工期延誤 工程開、竣工日期的確定 應(yīng)合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準 ；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。 導(dǎo)致工期順延的情形 應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄： （ 1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件； （ 2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行； （ 3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行； （ 4）設(shè)計變更和工程量增加； （ 5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8 小時； 焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 24 （ 6）不可抗力； （ 7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通 知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查； （ 8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等的。 工程順延的催告義務(wù) 發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期。可合理提示承包人在發(fā)生工程順延時，應(yīng)當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。 停工期間的確定 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至 停工原因消除之日止?？珊侠碜⒁猓瑫和：突謴?fù)施工都應(yīng)當書面的形式提出。 （五）、工程款的確認與支付 工程預(yù)付款的支付 可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預(yù)付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款?？珊侠硖崾景l(fā)包人計量工程量的時間，以及不及時計量可能產(chǎn)生的后果。 特別提示一：發(fā)包人收到 結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認可 — 般情況下，應(yīng)當按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 25 為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第 16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復(fù)期限沒有明確約 定的，可認為約定期限均為 28 天。為了更好地約束雙方當事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第 20 條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的．按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當事人約定的原則。 特別提示二：工程價款優(yōu)先受償問題 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔 2020〕 16 號）規(guī)定： 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》 第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （《合同法》 第 286 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?） 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當 支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 （ 當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 ） 從該批復(fù)第一條、第二條的文意理解，應(yīng)按購房消 費者、承包人、焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 26 抵押權(quán)人的順序享有優(yōu)先權(quán) 。 就是說如果該商品房被人民法院執(zhí)行過程中拍賣，那么已經(jīng)支付部分或者大部分房款的消費者將第一順序獲得支付，其次是承包人獲得工程款，最后是由抵押權(quán)人受償，比如設(shè)定抵押貸款方式購買商品房的抵押權(quán)人銀行。 特別提示三：拖欠工