【正文】 設(shè)置一定的例外情況，在一些特殊的情形下，如果非要股東完全按照上述的程序設(shè)計(jì)進(jìn)行之后，才能向法院起訴，可能會導(dǎo)致另一種程度的不公平，比如一些控股股東有著非常明顯的侵害公司財(cái)產(chǎn)的行為，此時(shí)中小股東如果不早點(diǎn)啟動強(qiáng)制分紅程序，可能會使得他們的利益得不到保障，這也和上市公司強(qiáng)制分紅的前置程序的建立初衷和目的是完全相悖離的，不符合法律規(guī)定的公平精神。因此，在一些特殊的情形下，可以允許股東越過該前置程序，直接向法院起訴主張分紅，但是股東需要向法院作一項(xiàng)證明工作，證明其越過前置程序是有正當(dāng)理由的，法院在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行合理公正的審查，以切實(shí)保護(hù)到中小股東的利益。股東分紅權(quán)是股東對公司享有的一項(xiàng)十分重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，盡管作出分配利潤的決議是股東大會，但是必須明確上市公司這一法律主體才是分紅的義務(wù)主體。因此，一般來說，應(yīng)當(dāng)以上市公司為被告。關(guān)于被告的確定，需明確一點(diǎn)，即上市公司的股東大會、董事會均為決策機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)，不能成為上市公司強(qiáng)制分紅之訴的被告。所以，在我國的公司法框架下，被告只能是公司。上市公司如不按照法定標(biāo)準(zhǔn)向股東進(jìn)行分紅，則可以裁判要求其按照法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配，此處重點(diǎn)分析董事在上市公司強(qiáng)制分紅中可能需要承擔(dān)責(zé)任的情形。 當(dāng)董事管理公司事務(wù)做出是否分紅決議或者分紅決議未得到實(shí)現(xiàn)，給中小股東的分紅權(quán)造成損害時(shí)，董事與公司應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。理由如下：首先，公司通過創(chuàng)設(shè)董事這一意思表示機(jī)關(guān)來形成公司法人意志，董事做出所有的行為代表著公司的意志，顯而意見，公司應(yīng)當(dāng)對董事的行為負(fù)責(zé)。而董事這一公司機(jī)關(guān)的行為是由組成公司機(jī)關(guān)的成員的集體意志決定的，董事代表公司執(zhí)行公司事務(wù)是否做出分紅提議，以及分紅決議是否貫徹落實(shí)這些行為時(shí)，也摻雜著董事的主觀意志，那么，董事也應(yīng)當(dāng)對以其獨(dú)立的法律人格做出的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，連帶責(zé)任可以對董事形成心理上的約束，增加董事的責(zé)任心，讓董事、高管認(rèn)真經(jīng)營公司的事務(wù)，執(zhí)行分紅決議，防止過分損害股東權(quán)益的行為出現(xiàn)。再次，連帶責(zé)任這種過錯責(zé)任機(jī)制能夠更好地保護(hù)中小股東的權(quán)益。當(dāng)上市公司因?yàn)槎赂吖艿男袨闆]有履行分紅決議時(shí)，分紅權(quán)受損的股東可以同時(shí)追究公司以及董事的責(zé)任，得到賠償。關(guān)于董事向股東大會提出違法分配股利方案的法律后果，《日本商法典》在第266條中規(guī)定：董事應(yīng)就違法分配的金額向公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任，已償還全部或一部分違法金額的董事可對惡意接受非法股利的股東行使求償權(quán)。當(dāng)董事會負(fù)責(zé)制定分配股利方案時(shí)，有義務(wù)為其股東謀福利，董事在較為全面掌握公司的信息時(shí)，做出了違法分配股利方案后，董事應(yīng)當(dāng)就其行為造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，股東可以向法院提起代表訴訟，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)賦予已償還全部或者一部分違法金額的董事向惡意接受非法股利的股東行使求償權(quán)，但是對善意股東無求償權(quán)。我國《公司法》也應(yīng)當(dāng)明確這方面的規(guī)定，另外，也需要明確負(fù)連帶責(zé)任的股東既包括制定違法分配股利決議的股東，也包括在董事會會議中投贊成票的董事和未在董事會記錄中載明異議的董事。那么，便只有一種董事無須負(fù)連帶責(zé)任，即在董事會會議中明確表示異議并將異議記載于董事會會議記錄上的董事。有學(xué)者言：“股東是不能直接濫用公司人格的，其濫用公司人格只有兩種途徑，一是直接擔(dān)任公司的董事經(jīng)理；二是在幕后操縱董事會，讓董事經(jīng)理成為傀儡。” [J].中國法學(xué),2004(3):34.當(dāng)控股股東擔(dān)任公司的董事經(jīng)理時(shí)，控股股東為了自己的利益，損害其他股東的分紅權(quán)時(shí)，中小股東可以直接提起股東代表訴訟追究擔(dān)任董事經(jīng)理的控股股東的責(zé)任。當(dāng)控股股東不擔(dān)任董事經(jīng)理，而是在幕后操作董事時(shí)，董事和控股股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。我們知道，在公司人格否定后，股東能夠獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，那么董事也能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而且，這時(shí)控股股東和董事在民法上構(gòu)成共同侵權(quán)，雙方在共同過錯的基礎(chǔ)上控制公司的日常經(jīng)營活動，阻礙公司的正常分紅，造成損害其他中小股東分紅權(quán)的結(jié)果。這時(shí)，控股股東和董事負(fù)連帶責(zé)任能夠更好地保護(hù)其他股東的權(quán)益。而且在現(xiàn)代公司法中，董事會的權(quán)利越來越大，股東會中心主義往董事會中心主義方向上轉(zhuǎn)變。為了防止公司人格濫用行為的出現(xiàn)，董事負(fù)連帶責(zé)任也是完全必要的。董事會作為在上市公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，它在執(zhí)行其職務(wù)的過程當(dāng)中，如果存在著一定程度的過錯行為，董事會當(dāng)然需要向股東承擔(dān)責(zé)任，這樣能夠更加全面地保護(hù)中小股東這一弱勢群體的利益，也是對董事盡其義務(wù)過程中需要承擔(dān)一定的注意義務(wù)。也許有人認(rèn)為這樣可能導(dǎo)致董事在參與公司經(jīng)營管理的過程當(dāng)中，它的積極程度會受到一定程度的削弱，而且可能會導(dǎo)致董事在進(jìn)行決策的時(shí)候處于更加保守的態(tài)勢，因此，我們對于董事向股東承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)有個(gè)限制范圍，在特定的條件下董事才需要向股東承擔(dān)責(zé)任。第一，董事有故意或重大過失導(dǎo)致上市公司分紅不符合法定標(biāo)準(zhǔn)的行為。就上市公司分紅而言，董事會是作為提出分紅方案報(bào)股東大會進(jìn)行決策的機(jī)構(gòu)，其提出分紅方案務(wù)必是基于真實(shí)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，如果它在公司的財(cái)務(wù)、利潤等信息方面進(jìn)行了虛假的陳述，此時(shí)股東將無法正確確定公司目前的經(jīng)營現(xiàn)狀以及上市公司股票的真實(shí)價(jià)值。董事會通過對公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行造假后，導(dǎo)致上市公司不符合進(jìn)行分紅的法定標(biāo)準(zhǔn)，或者導(dǎo)致上市公司的分紅少于其應(yīng)當(dāng)分紅的數(shù)額，此時(shí)董事違反了信息披露的義務(wù)。董事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)理應(yīng)盡到一定程度上的審慎義務(wù)，如果其在公司財(cái)務(wù)狀況上有著故意或重大過失的行為，將需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，董事的行為給股東分紅帶來了損失。董事故意或重大過失行為使得股東分紅權(quán)受到了損害，股東應(yīng)當(dāng)獲得的分紅沒有得到或少于其應(yīng)當(dāng)拿到的。第三，董事的行為和股東的損失之間有著因果關(guān)系。如果股東分紅上所受到的損失和董事沒有因果關(guān)系，董事自然不需要對股東承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)民事訴訟法的“誰主張誰舉證”的基本原則，對于以上董事承擔(dān)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)由上市公司的股東承擔(dān)舉證責(zé)任。但是對于股東進(jìn)行財(cái)務(wù)造假等虛假陳述有著一定的特殊性，因此只要股東證明公司虛假陳述, 就可以推定董事的行為和股東的損失之間因果關(guān)系成立。（二）上市公司強(qiáng)制分紅之訴的設(shè)計(jì)上市公司在滿足法定的標(biāo)準(zhǔn)卻不予分紅，此時(shí)股東便可以以其侵犯其分紅權(quán)要求其進(jìn)行分紅。實(shí)體權(quán)利需要通過對訴訟程序的設(shè)計(jì)來進(jìn)行保護(hù)，具體到強(qiáng)制分紅訴訟程序上的操作，有必要設(shè)置其提起上市公司強(qiáng)制分紅之訴的相關(guān)訴訟程序規(guī)則。中小股東不能恣意提出強(qiáng)制分紅之訴，如果提起強(qiáng)制分紅之訴的條件沒有任何限制，將有可能造成大量的股東去法院起訴要求上市公司分紅，既會引起法院工作人員的反彈，造成司法資源的浪費(fèi)，也可能導(dǎo)致上市公司深陷訴訟，浪費(fèi)大量的時(shí)間和精力。因此，對于提起上市公司強(qiáng)制分紅之訴的條件可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行限制。（1）上市公司分紅不符合法律規(guī)定。前已述及強(qiáng)制上市公司進(jìn)行分紅不得低于其凈利潤20%的比例，那么要求股東提起上市公司強(qiáng)制之訴符合該比例要求便是理所當(dāng)然的了。（2）提起上市公司強(qiáng)制之訴的主體一般來說，股東分紅權(quán)是股東基于其股權(quán)而享有的一項(xiàng)非常重要的自益性財(cái)產(chǎn)權(quán)。 《公司法》第96條:“股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告置備于本公司?！币虼?，只有作為上市公司的股東才有可能具有原告資格。又根據(jù)《公司法》第130條《公司法》第130條:“公司發(fā)行記名股票的，應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）各股東所持股份數(shù)；（三）各股東所持股票的編號；（四）各股東取得股份的日期。發(fā)行無記名股票的，公司應(yīng)當(dāng)記載其股票數(shù)量、編號及發(fā)行日期?！?，可知上市公司發(fā)行的股票分為兩種，一種為記名股票，一種為不記名股票，須知這兩類股票的區(qū)別只在于記載方式，而非股東權(quán)利有任何不同。因此只要對于上市公司的股東均可向其主張分紅權(quán)，但是由于上市公司在證券交易所進(jìn)行交易，中小股東分散且可能各自持股比例均不高，因此，為了平衡訴訟資源和股東權(quán)利保護(hù)，需對股東的持股比例做一定的限制，立法可以確定股東持股比例或合計(jì)持股比例達(dá)到一定的條件方可作為上市公司強(qiáng)制之訴的原告，按照目前我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定來看，對于持股比例的限制可以設(shè)定為1%以上。除了在股東的持股比例上作出一定的限制，還可以在股東的持股時(shí)間上作出一定的要求。否則有的股東持股時(shí)間特別短，卻可以提出上市公司強(qiáng)制分紅之訴，可能引發(fā)一些具有投機(jī)心理的人惡意提起訴訟，因此，對于提起上市公司強(qiáng)制之訴的主體可以要求其持股時(shí)間達(dá)到一定的時(shí)間，相對而言，要求持股長達(dá)180日的時(shí)間比較合理。（3）股東窮盡了公司內(nèi)部救濟(jì)。如果股東在沒有進(jìn)行任何公司內(nèi)部救濟(jì)的情況下，就直接向法院起訴，必然會造成司法資源的緊張，因此在推行上市公司強(qiáng)制分紅制度的時(shí)候，需要有一個(gè)過渡的階段，即要求股東證明其已經(jīng)通過公司內(nèi)部救濟(jì)，卻仍然無法保障自己的分紅權(quán)，此時(shí)股東可以向法院起訴。但是窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)不意味著需要特別苛刻， [M].北京大學(xué)出版社,2004:21.只要股東按照公司章程規(guī)定的內(nèi)部救濟(jì)方式或者協(xié)商的方式維護(hù)自己的權(quán)益，但是公司仍然怠于或明確表示拒絕向股東分配紅利，那么股東就可以采取強(qiáng)制分紅之訴來保護(hù)自己的分紅權(quán)利。關(guān)于股東窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)中舉證責(zé)任的分配中存在一個(gè)問題，就是小股東通常處于較為弱勢的一方，其證明公司存在利潤卻不分配尚有一定的困難，此時(shí)其可以向法院作出調(diào)取證據(jù)的申請，通過公權(quán)力的介入獲取上市公司的財(cái)務(wù)狀況等數(shù)據(jù)，如果法院認(rèn)為這些數(shù)據(jù)的查明與案件事實(shí)有很大關(guān)聯(lián)，也可以主動去進(jìn)行調(diào)取這方面的相關(guān)證據(jù)，以便查明案情事實(shí)，作出公正的判決。（三）上市公司強(qiáng)制分紅配套制度的設(shè)計(jì)從法律層面上確定了上市公司強(qiáng)制分紅制度，接著圍繞這一制度涉及的股東和上市公司這兩個(gè)法律主體需要承擔(dān)的法律義務(wù)進(jìn)行具體的設(shè)計(jì)，這樣才能進(jìn)一步對各法律主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，以保障股東分紅權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。（1）上市公司的法律義務(wù)第一，上市公司應(yīng)當(dāng)在公司章程中確定分紅方案。根據(jù)2014年修訂的《公司法》第81條規(guī)定，“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：……（九）公司利潤分配辦法；……”《公司法》第81條規(guī)定：“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營范圍；(三)公司設(shè)立方式；(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；(五)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；(六)董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(九)公司利潤分配辦法；(十)公司的解散事由與清算辦法；(十一)公司的通知和公告辦法；(十二)股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)?！贝颂幍摹肮纠麧櫡峙滢k法”原本就是包含公司分紅這一部分的，但是實(shí)踐當(dāng)中很多公司根本不去制定，或者即便制定了真正實(shí)行起來的卻少之又少，這就要求上市公司在其公司章程中必須對分紅作出具體的規(guī)定，其規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不能低于立法設(shè)定的20%的標(biāo)準(zhǔn)，否則便是構(gòu)成違反法律的行為。上市公司在備案公司章程的時(shí)候，接受備案的國家機(jī)關(guān)理應(yīng)對其中的分紅方案進(jìn)行審查，以確保在最初的源頭環(huán)節(jié)對上市公司分紅做一個(gè)良好的管理。上市公司分紅的比例可以在法定標(biāo)準(zhǔn)上自行決定是否提高，我們關(guān)注的僅僅是上市公司設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)不能低于法定標(biāo)準(zhǔn)，但是上市公司一旦確定了分紅的標(biāo)準(zhǔn)，其需要按照該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行執(zhí)行，而不能以法定標(biāo)準(zhǔn)為由不予執(zhí)行，因?yàn)橥ㄟ^股東大會的分紅方案即代表了公司的真實(shí)意思，沒有特定的理由不能夠隨便進(jìn)行撤銷或改變。當(dāng)然，如果其再次通過股東大會決議的形式將原先分紅較高的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)低，只要其在公司章程進(jìn)行變更并備案后，均是符合法律規(guī)定的。第二，要求上市公司就分紅的信息履行更加嚴(yán)格的披露義務(wù)。很多上市公司為了規(guī)避現(xiàn)行強(qiáng)制分紅政策，制定虛假的會計(jì)賬目，隱藏可分配利潤，這就要求上市公司嚴(yán)格履行財(cái)務(wù)信息披露義務(wù)。我國上市公司的信息披露政策一般通過年報(bào)的方式來進(jìn)行，這種方式對于廣大投資者來說信息量少且滯后。投資者需要通過這些信息對公司的發(fā)展?fàn)顩r投資價(jià)值進(jìn)行評價(jià)，而這較少且滯后的信息不能滿足投資者的需要。因此，對于信息披露的方式、頻率、詳細(xì)度、透明度都需要加強(qiáng)，這樣才能更好的使投資者進(jìn)行判斷并對投資公司進(jìn)行監(jiān)督。為了使得上市公司信息披露義務(wù)更具有操作性，可要求其對公司的財(cái)務(wù)狀況作詳盡的披露，這樣股東對公司是否有利潤、是否需要進(jìn)行利潤的分配將會有自己的判斷，將保護(hù)分紅權(quán)利的主動權(quán)賦予給股東自身。（2）股東的法律義務(wù)對于股東在上市公司強(qiáng)制分紅的法律義務(wù)主要是針對大股東或控股股東而言。須知我國諸多上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)存在先天性的失衡，大股東比例較高，由于采取“資本多數(shù)決”的表決原則和股權(quán)平等的基礎(chǔ)，大股東在股東大會上往往占有優(yōu)勢?？毓晒蓶|甚至對公司有著相當(dāng)大的控制權(quán)。這就意味著尊重一股一決會帶來矛盾，小股東幾乎沒有發(fā)言權(quán)，大股東可以說是和小股東之間形成了一種“非直接契約形式的委托代理關(guān)系”，大股東毫無疑問憑借其股權(quán)的優(yōu)勢成為這種委托代理關(guān)系當(dāng)中的強(qiáng)勢群體，小股東自然而然淪為其中弱勢的一方。因此，在上市公司強(qiáng)制分紅制度里面，股東作為享有分紅權(quán)的主體，也應(yīng)當(dāng)在合法的限度內(nèi)去行使其“合理表決”的義務(wù)，不能夠?yàn)E用其權(quán)利，這便是對股東的法律義務(wù)上的要求。法律規(guī)定了上市公司強(qiáng)制分紅制度后，也就意味著上市公司需承擔(dān)一定的法律義務(wù)，如果其違反法律義務(wù)，既可能需要承擔(dān)民事責(zé)任，也可能承擔(dān)行政責(zé)任。因此，對于上市公司進(jìn)行行政監(jiān)管很有必要，以迫使其在分紅這一義務(wù)上作出更多的工作。目前證監(jiān)會的分紅政策缺陷在于不夠穩(wěn)定，朝令夕改的政策不但難以貫徹，也容易損害上市公司、股東對政府的信任。因此，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)以部門規(guī)章的形式對上市公司強(qiáng)制分紅政府需要做的工作加以明確，同時(shí)要配以相應(yīng)的行政處罰措施。證監(jiān)會可以通過要求上市公司在公司章程中明確分紅的相應(yīng)規(guī)則，對于分紅的條件作出更加詳細(xì)的說明，公司章程中的事項(xiàng)如果發(fā)生變動，應(yīng)當(dāng)及時(shí)備案。另一方面，證監(jiān)會在對我國的上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告等作相關(guān)的調(diào)查、審核上需要做更多的工作。對于上市公司的公司章程中關(guān)于分紅的條款，是否符合法律規(guī)定、是否合理、留存資金的具體用途和使用收益等各個(gè)方面，應(yīng)當(dāng)有一定的監(jiān)督管理機(jī)制。如果證監(jiān)會認(rèn)為其分紅存在一定的問題，應(yīng)作出相關(guān)處罰，包括對上市公司累積的利潤按照一定的比例強(qiáng)制分配給股東，并且追究之前作出分配方案的高管的責(zé)任等等。 [D].重慶，西南政法大學(xué)：2010：23.最后，對于上市公司違反法律規(guī)定的時(shí)