【正文】 律風險，應(yīng)當結(jié)合法律法規(guī)的效力層級，分層次進行：行政處罰從目前情況來看，獨立董事所面臨的主要法律風險是來自證券監(jiān)督管理部門的處罰。根據(jù)筆者查詢證監(jiān)會2014年全年、2015年至今公開發(fā)布的行政處罰決定（含復(fù)議）文書，可以看到，獨立董事的職業(yè)風險越來越高，已經(jīng)不容忽視。如果說在獨立董事制度剛剛開始建立之時，獨立董事這一身份多多少少都是各界社會精英人士的一種地位的象征的話，那么時至今日這一象征性的意義逐漸在減弱，相反，獨立董事面臨的是實實在在的法律風險。誠然，證監(jiān)會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼里可能還到不了傷筋動骨的地步。但是，目前在中國擔任獨立董事的人士，好多為學術(shù)界和商界的精英，他們很多人極為注重個人的社會評價。很多人并非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔任獨立董事的那一點名聲而來的。實際上，由于上市公司內(nèi)部治理非常復(fù)雜，獨立董事作為外部專業(yè)人士，尤其是對于那些非法律或財務(wù)背景的獨立董事，要想發(fā)現(xiàn)上市公司在關(guān)聯(lián)交易、對外擔保方面的違規(guī)行為，有效監(jiān)督上市公司的信息披露行為，很多情況下幾乎是不可能的。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。面對實實在在的法律風險，在決定擔任獨立董事之前，一定要三思而后行，確保對擔任獨立董事的法律風險有一個充分及理性的認識。關(guān)于2014年2015年上半年中國證監(jiān)會公布的對獨立董事進行行政處罰情況，請見附件一的表格。表格數(shù)據(jù)來自證監(jiān)會官方網(wǎng)站，網(wǎng)址為：://?channel=3300/3313。從證監(jiān)會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規(guī)，如上市公司沒有依法披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、對外擔?；驔]有真實披露其利潤情況、進行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關(guān)違規(guī)行為，均已經(jīng)在相關(guān)文件上簽字，故需對其真實性與合法性負責。換言之，獨立董事對上市公司承擔的責任，是一種管理責任。在實踐中，監(jiān)管部門對這一責任的追究，并不太關(guān)注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關(guān)法律法規(guī)、是否參與違規(guī)活動、是否對上市公司的造假知情，等等。在舉證責任方面，需要上市公司及獨立董事自己來證明自己已經(jīng)盡到了勤勉履職的要求，如無法證明，則不能免責。當然，從現(xiàn)有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數(shù)額十萬以內(nèi)的罰款。這當然已經(jīng)實際考慮了在實踐中獨立董事不實際參與上市公司的經(jīng)營，客觀上難以實現(xiàn)對上市公司合規(guī)運營的有效監(jiān)管等因素。民事賠償目前，我國的立法和實踐對于公司董事的民事賠償義務(wù)已經(jīng)有了框架性的規(guī)定，盡管還稱不上完善。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自上市公司本身的賠償請求 《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！边@是關(guān)于董事因其職務(wù)過錯，對公司本身承擔賠償責任的規(guī)定。獨立董事作為董事之一，適用這一規(guī)定。由于獨立董事為公司股東大會所選舉，而上市公司一般由大股東及董事會控制。通常情況下，公司本身不會做出對獨立董事追究民事責任的決定。但是，我國《公司法》第一百五十一條創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟。根據(jù)該條，如認為獨立董事存在履職過錯，導(dǎo)致公司本身遭受損失的，那么股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以按照一定的程序，繞過公司董事會，直接向涉事的獨立董事提起民事賠償之訴。當然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例。獨立董事因履職過錯，可能面臨來自中小投資者（散戶）的賠償請求《公司法》第一百五十二條則規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”這是關(guān)于董事因其職務(wù)過錯，對公司股東（包括通稱“散戶”的小股東）所應(yīng)承擔的民事賠償責任。如前所述，證監(jiān)會目前對獨立董事做出的行政處罰，主要發(fā)生信息披露領(lǐng)域。獨立董事因為未盡勤勉履職的義務(wù)，被證監(jiān)會認定為對上市信息披露虛假承擔行政處罰責任的，則廣大中小投資者往往可以依據(jù)《公司法》第一百五十二條提起民事賠償之訴。筆者見到山東省濟南市中級人民法院作出的（2013）濟商初字第249號、251號、253號民事判決書，是中小投資者向獨立董事提起民事賠償之訴的典型案例。在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易等虛假信息披露被證監(jiān)會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規(guī)行為，發(fā)生了股價損失，主張上市公司承擔賠償責任，并且獨立董事陳堅應(yīng)當承擔連帶賠償責任。在本案中，人民法院最終并未支持小股東的賠償請求，因為其股票是在證監(jiān)會已經(jīng)對濰坊亞星公司進行立案調(diào)查之后買入的，其主張的損失系由于股票市場的系統(tǒng)風險導(dǎo)致，而非因上市公司信息披露違規(guī)導(dǎo)致。但是，在該判決中，人民法院的態(tài)度和立場非常明確，認為“陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據(jù)證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應(yīng)對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔連帶賠償責任?！币簿褪钦f，獨立董事陳堅之所以能在本案中免責，只是因為小股東買入股票是在證監(jiān)會對上市公司立案調(diào)查之后，其損失與上市公司的違規(guī)信息披露沒有因果關(guān)系。至于獨立董事的履職過錯，人民法院已經(jīng)明確確認。假設(shè)該小股東是在證監(jiān)會對公司立案調(diào)查之前就買入股票，且人民法院最終認定其主張的損失與上市公司的信息披露違規(guī)確有因果關(guān)系，則本案獨立董事將無法免責。換句話說，盡管中國目前中小投資者的維權(quán)意識和維權(quán)能力尚較為薄弱，但是，其主張獨立董事因履職過錯而承擔賠償責任的法律路徑，已經(jīng)完全暢通。這一點，需要引起注意。需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯。而一旦證監(jiān)會對獨立董事作出了相應(yīng)的處罰，就已經(jīng)確認了獨立董事的履職過錯。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。刑事責任自然人基于其擔任獨立董事的職務(wù)便利，會有機會參與上市公司董事會的決策過程，成為上市決策過程中的“其他直接責任人員”；有機會接觸上市公司的商業(yè)秘密，負有保守商業(yè)秘密并不得用以為自己或他人牟利的義務(wù)。而一旦獨立董事在參與決策過程中發(fā)生故意或過失，導(dǎo)致上市公司利益受損，或者獨立董事違法披露上市公司的商業(yè)秘密或利用該等商業(yè)秘密為自己或親友牟利（如參與證券內(nèi)幕交易），將有可能構(gòu)成刑事犯罪，從而被追究刑事責任。獨立董事被追究刑事責任的情形，當然是很少見的，但不是沒有。而且，獨立董事是董事之一種，目前公司董事被內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪追究刑事責任的情形，并不是很少見。獨立董事的刑事法律風險確實需要引起大家的高度重視，因為這是獨立董事履職的“高壓線”，一刻都不能觸碰。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風險意識是未來每一個層次的公司管理者都應(yīng)當具備的，可以預(yù)見未來的中國司法環(huán)境對于公司董事這樣的高級職員，其問責力度只會加大、不會減小。獨立董事有違法行為時，可能會觸及的罪名有：① 背信損害上市公司利益罪② 違規(guī)披露、不披露重要信息罪 ③ 內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪 ④ 國有公司、企業(yè)人員失職罪 ⑤ 國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪以上各個罪名的行為狀態(tài)和處罰規(guī)定見附件二，供參考。需要說明的是，在證監(jiān)會執(zhí)法過程中，如其發(fā)現(xiàn)有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權(quán)向有關(guān)司法機關(guān)進行移送。而司法機關(guān)處理涉及資本市場的犯罪，在事實認定方面，將會極大依賴證監(jiān)會的認定結(jié)果，因為畢竟相比證監(jiān)會而言，人民檢察院、人民法院在資本市場方面的專業(yè)執(zhí)法能力較弱，至少無法與證監(jiān)會相比。自律監(jiān)管措施獨立董事在履行職權(quán)職責過程中，沒有違反導(dǎo)致上述三類法律風險的法律法規(guī)強制性規(guī)定，而只是違反《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所發(fā)布的規(guī)定、指引等規(guī)范性文件的，同樣會產(chǎn)生一定的法律風險。這類風險包括交易所的通報批評、公開譴責、被公開認定為不適合擔任上市公司董事，等等。這些自律性懲戒措施，雖然其嚴重程度無法與行政處罰、刑事處罰相比，但是同樣能夠給獨立董事的職業(yè)前程與個人聲譽帶來深遠的負面影響，所以不可不引起重視。另外，在針對獨立董事提起的有關(guān)民事賠償訴訟中、在針對獨立董事的行政調(diào)查程序中、乃至在針對獨立董事的刑事偵查程序中，相關(guān)獨立董事是否違反了《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所自律監(jiān)管規(guī)定，同樣對認定其是否充分履行了忠實和勤勉義務(wù)、是否具有故意或過錯，有著極為關(guān)鍵的作用，從而間接影響?yīng)毩⒍驴赡艹袚拿袷沦r償責任和行政處罰責任及刑事責任。五、結(jié)語由于我國關(guān)于獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應(yīng)具有的獨立性尚未完全確立。在實踐中，確有大量獨立董事因未盡勤勉或忠實義務(wù)而被問責，遭受行政處罰的情形，監(jiān)管機構(gòu)積極推動獨立董事依法審慎履職的立場非常明確。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發(fā)揮的監(jiān)督作用非常有限，難以避免外界屢有的“花瓶”之稱。從目前情形來看，因為監(jiān)管機構(gòu)對于獨立董事履職的勤勉和謹慎程度預(yù)期并不是很高。在國務(wù)院《上市公司獨立董事條例》等更嚴格更規(guī)范的法規(guī)出臺之前，在中國的上市公司治理結(jié)構(gòu)未發(fā)生革命性變化之前，只要獨立董事本著謹慎、勤勉的態(tài)度，遵守《獨立董事制度指導(dǎo)意見》、《上市公司規(guī)范運作指引》等文件規(guī)定的程序性要求，基本可以滿足監(jiān)管機構(gòu)關(guān)于獨立董事履職的要求，大面積的職業(yè)風險尚未出現(xiàn)。獨立董事在目前仍不失為一種帶有光環(huán)的名利雙收的身份，仍然是一種社會地位的象征。也正因為這一群體在完善公司治理中所發(fā)揮的實際作用尚屬有限，本文在前面談到的法律風險（尤其是民事賠償和刑事追責層面的法律風險）很多都是立法層面已經(jīng)確定、實踐層面已經(jīng)有真實案例、但更多體現(xiàn)于未來的法治大趨勢。相信今后隨著我國法律關(guān)于上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善，獨立董事將在監(jiān)督上市公司遵守“游戲規(guī)則”方面發(fā)揮更大的作用。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現(xiàn)大量獨立董事被問責的情形，而在這種態(tài)勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務(wù)的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達到一個更高的水平。對于我國這樣一個向完善市場經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)型的國家，在任何一個具有現(xiàn)代法治意義的制度的完善之路上，均會伴隨著大量的問責出現(xiàn)。就像企業(yè)家的成功伴隨著企業(yè)家的“原罪”被問責一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業(yè)前程難免淪為制度演進過程中獻給正義女神的祭品。通過審視近年來證監(jiān)會對獨立董事做出的歷次行政處罰，我們可以大體看出這一趨勢。因表格較大，為您閱讀方便，您可進入公眾號留言獲得《中國公司獨立董事的法律風險報告（內(nèi)附近兩年上市公司獨立董事處罰匯總）》PDF全文。請您留下微信號，小智一一發(fā)您。注釋：[1]出于文章篇幅限制，筆者不再列舉有關(guān)法條內(nèi)容，有興趣的非法律專業(yè)背景讀者可自行查閱有關(guān)法條。[2]需要說明，在我國，“法律”或“法律法規(guī)”具有多層次的含義，在不同語境之下其含義是不同的。筆者在本文中，如無特別說明，使用“法律”或“法律法規(guī)”均籠統(tǒng)地指相關(guān)當事人應(yīng)當遵守的全部規(guī)范性文件，包括全國人大及全國人大常委會頒布的法律、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府和部門規(guī)章等等，乃至包括證券交易所及行業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)范性指引，等等。一句話，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當事人需要遵守的具有一定約束力的任何規(guī)范性文件，均在筆者所稱的“法律”或“法律法規(guī)”范圍之內(nèi)。[3]本文所說的獨立董事，就是上市公司獨立董事，因為毫無疑問法律對上市公司的公司治理要求最為嚴格，因為涉及對中小投資者及債權(quán)人等其他利益相關(guān)方的保護。目前人們所說的獨立董事，僅僅指上市公司獨立董事。在目前情況下，我們對非上市公司的獨立董事，尚無需給予太多關(guān)注。[4]筆者撰寫以上三段內(nèi)容時，參考了劉俊?！冬F(xiàn)代公司法（第二版）》第513頁有關(guān)內(nèi)容。攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司 關(guān)于開展融資租賃業(yè)務(wù)的獨立董事意見根據(jù)《公司法》、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及本公司章程的規(guī)定，作為公司的獨立董事，本著認真、負責的態(tài)度，對公司第六屆董事會第十七次會議《關(guān)于開展融資租賃業(yè)務(wù)的議案》進行了審議，現(xiàn)基于獨立判斷立場，發(fā)表意見如下：開展融資租賃業(yè)務(wù)，符合國家相關(guān)法律法規(guī)的要求，有助于公司拓寬融資渠道、優(yōu)化債務(wù)結(jié)構(gòu)，有利于提高公司持續(xù)經(jīng)營能力，符合上市公司和全體股東利益，不存在損害上市公司和中小股東利益的情形。鑒于此，我們同意公司開展融資租賃業(yè)務(wù)。（以下無正文）（本頁無正文，為《攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司獨立董事關(guān)于開 展融資租賃業(yè)務(wù)的獨立意見之簽字頁。）______________ ______________ 趙 沛 張國慶______________ ______________ 楊淵德 吉 利2015 年 8 月 7 日