【正文】 下，原有的家產(chǎn)共同共有關(guān)系逐漸瓦解，日耳曼法開始對(duì)家產(chǎn)進(jìn)行分割。家長(zhǎng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)，分割家產(chǎn)以后，可取得自己份額，至于其繼承人份額，則應(yīng)交付其繼承人。家產(chǎn)經(jīng)分割后，繼承人對(duì)家長(zhǎng)所享有的份額已無繼承期待權(quán)，家長(zhǎng)可對(duì)此份額進(jìn)行自由處分，學(xué)者稱此部分為“自由份”，稱家長(zhǎng)可得自由處分之權(quán)利為“自由分權(quán)”。于是，繼承人之繼承期待權(quán)，實(shí)際上不能及于全部家產(chǎn)，而僅限于家長(zhǎng)自由處分部分以外的剩余財(cái)產(chǎn)。繼承人的繼承期待權(quán)部分就是法國、瑞士等國民法上特留分的前身。這個(gè)遺產(chǎn)份額中的特留份，是現(xiàn)代特留份制度最早的源流。[[] 丘漢平：《羅馬法》中國方正出版社，2004年第297頁。]它的產(chǎn)生出于對(duì)公平的考慮，目的不在于維護(hù)家庭的統(tǒng)一和體面，而在于保證死者最近的親屬能夠平等地參與死者財(cái)產(chǎn)的分配，并維持基本生計(jì)。[[] [意]：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第492頁。]（二）特留份制度的發(fā)展到了近現(xiàn)代，大陸法系國家的繼承法普遍規(guī)定了“特留份”制度。[[] 梁慧星（項(xiàng)目主持人）：《中國民法典草案建議稿附理由》繼承編，法律出版社，2013版，第71 頁。]所謂特留份制度是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消特定的法定繼承人繼承遺產(chǎn)份額的制度，是對(duì)特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額，限制遺囑人的遺囑自由，若遺囑人在設(shè)立遺囑時(shí)，沒有給特留份權(quán)利人保留法定的份額，則其相應(yīng)部分的處分無效。[[] 同上[1]。 ]其把被繼承人的遺產(chǎn)分為兩部分：一部分是特留份之外的遺囑，可以自由處分的部分，另一部分是法律規(guī)定只能留給特定繼承人的特留份，對(duì)此不可用遺囑自由處分。特留份制度在發(fā)揮其限制遺囑自由重要作用同時(shí)，也在一些國家如日本出現(xiàn)了特留份制度限制與新世紀(jì)新問題的思考與討論。日本現(xiàn)今所存在的一些問題，比如老齡化社會(huì)環(huán)境下遺囑人意志與特留份權(quán)利人利益的平衡；保護(hù)中小企業(yè)持續(xù)經(jīng)營所實(shí)施與特留份扣減之間的矛盾。這些問題在我國的人口結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)體制中也在逐漸顯現(xiàn)，也是法治進(jìn)程中將要面對(duì)的問題。研究分析日本特留份制度價(jià)值之爭(zhēng)的歷史脈落及價(jià)值位定，對(duì)我國特留份價(jià)值的定位大有裨益。特留份制度的創(chuàng)設(shè)是人類進(jìn)步的積極產(chǎn)物，在古羅馬法中雛形探索，在德國法中發(fā)展完善。遺囑絕對(duì)自由導(dǎo)致的種種社會(huì)問題是任何國家都要面對(duì)的，特留份的設(shè)立從一開始就是針對(duì)此難題的，在經(jīng)歷了數(shù)百年的發(fā)展，從簡(jiǎn)單的一項(xiàng)條文演變至今的成熟體系，在解決遺囑過分自由的問題上收到了良好的成效。德國的特留份制度是沿襲了羅馬法上的義務(wù)份，并且在近些年進(jìn)行了更新；法國、瑞士等國的特留份制度則以羅馬法上的“教會(huì)捐助”為前身；這些國家大多是沿承羅馬法的相關(guān)制度，然后在不斷地更新以適應(yīng)發(fā)展的需要。 二、域外特留份制度相關(guān)立法特留份制度起源于羅馬法的義務(wù)份制度與日耳曼法上的特留份制度[[] 史尚寬：《繼承法論》，《中國政法大學(xué)出版社》200年版，第606607頁。]，經(jīng)由近現(xiàn)代以來各國的繼受與發(fā)展，已成為保護(hù)被繼承人較近血親和配偶的利益而對(duì)被繼承人遺囑自由進(jìn)行適度限制的制度?；诶^受的源流不同，各國通過特留份制度對(duì)被繼承人的意志進(jìn)行強(qiáng)制性引導(dǎo)時(shí)，平衡被繼承人的財(cái)產(chǎn)處分自由與其親屬利益、社會(huì)利益的手段也各不相同。從以上對(duì)大陸法系各國特留份制度的立法例分析可以看出，其產(chǎn)生并不是出于偶然，而是根源于保護(hù)家族親屬利益的客觀需要。限制被繼承人的遺囑自由的方式，保證遺產(chǎn)依傳統(tǒng)盡量歸配偶、血親、而不外流。各國隨著發(fā)展均采納且健全此制度也皆因該制度在繼承法領(lǐng)域存在著重要的價(jià)值，發(fā)揮著重要的功能。 （一）特留份權(quán)利人的范圍與順序 各國和地區(qū)繼承法關(guān)于繼承份權(quán)利人的范圍規(guī)定并不完全相同，但都僅限于法定繼承人，非法定繼承人不得成為特留份權(quán)利人。 《法國民法典》第913915條規(guī)定，特留份權(quán)利人為被繼承人的僅包括被繼承人的子女、直系卑親屬、及配偶。[[] 關(guān)于配偶享有特留份權(quán)利的規(guī)定是法國民法在2001年12月3日第20011135號(hào)法律中確定的，之前的《法國民法典》沒有規(guī)定。該配偶必須滿足與被繼承人未離婚、也沒有產(chǎn)生既判力的分居判決并且沒有提起離婚或分居訴訟。]《德國民法典》第2303條規(guī)定，特留份權(quán)利人為被繼承人的僅包括被繼承人直系卑親屬、父母及配偶。至于旁系親屬和除父母以外的其他直系尊親屬則被排除在特留份權(quán)利人之外。[[] 關(guān)于配偶享有特留份權(quán)利的規(guī)定是法國民法在2001年12月3日第20011135號(hào)法律中確定的，之前的《法國民法典》沒有規(guī)定。該配偶必須滿足與被繼承人未離婚、也沒有產(chǎn)生既判力的分居判決并且沒有提起離婚或分居訴訟。] 《意大利民法典》第536條規(guī)定，特留份權(quán)利人包括配偶、子女（婚生子女、私生子女）及直系尊親屬?；樯优?、私生子女的直系卑血親可以代位繼承而獲得特留份權(quán)利。 《瑞士民法典》第470472條規(guī)定，被繼承人的直系卑親屬、父母和配偶均享有特留份權(quán)利。 《日本民法典》第1028條規(guī)定，被繼承人的直系卑親屬、配偶、直系尊親屬為特留份權(quán)利人，而兄弟姐妹則被排除在外。 我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”規(guī)定，特留份繼承人與法定繼承人范圍完全一致，包括直系卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，配偶。 大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于特留份權(quán)利人范圍 表21國家、地區(qū)特留份權(quán)利人范圍法國被繼承人的子女、直系卑親屬和配偶德國被繼承人的直系血親卑親屬、父母和配偶瑞士被繼承人的直系卑親屬、配偶、父母日本被繼承人的直系卑親屬、配偶、直系尊親屬意大利配偶、子女、直系尊親屬我國臺(tái)灣地區(qū)被繼承人的直系卑親屬、父母、配偶、兄弟姐妹各國（地區(qū)）繼承立法對(duì)享有特留份的權(quán)利主體資格的界定，可歸納為以下兩種立法體例：其一，權(quán)利主體為配偶、直系血親卑親屬、父母。采用此種立法體例的國家（地區(qū)）主要有德國、日本、意大利等國以及我國澳門地區(qū)。其二，權(quán)利主體是被繼承人的配偶、晚輩直系血親、直系尊親屬和兄弟姐妹。采取此種立法體例的國家（地區(qū)）主要有我國臺(tái)灣地區(qū)和韓國。盡管這兩種立法體例中對(duì)特留份的主體的規(guī)定有的范圍較寬，有的規(guī)定較窄，但特留份的享有者大多是被繼承人的直系卑血親、直系尊血親及配偶。主要區(qū)別表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是特留份權(quán)利人包括直系尊血親還是父母；二是兄弟姐妹是否屬于特留份權(quán)利人。是否將這些對(duì)象包括進(jìn)來，是各國特留份主體范圍區(qū)別。造成這種結(jié)果的原因在于各國立法對(duì)特留份制度的立法宗旨的不同。如果法律希望特留份制度更多體現(xiàn)的是家長(zhǎng)或遺囑人對(duì)近親關(guān)愛之情，那么特留份權(quán)利主體的范圍可能會(huì)稍小些，如《德國民法典》中只規(guī)定尊親屬中的父母為特留份權(quán)利人；如果法律希望特留份制度更多地體現(xiàn)對(duì)共同生活的親屬生活上的照顧的話，那么特留份權(quán)利主體范圍會(huì)更大些，《日本民法典》等將直系尊血親都列為特留權(quán)利人，我國臺(tái)灣地區(qū)也將兄弟姐妹包括在內(nèi)。 《法國民法典》第913條規(guī)定：第一順序特留份權(quán)利人是被繼承人的子女，第9131條規(guī)定：子女的直系卑血親依代位權(quán)而取得特留份權(quán)利。 《德國民法典》第2309條規(guī)定:第一順序特留份權(quán)利人為被繼承人的直系卑親屬，如有與被繼承人血緣近的卑血親在時(shí)，較遠(yuǎn)的卑血親不享有特留份；第23031條，第2309條規(guī)定；第二順序特留份權(quán)利人為被繼承人的父母；關(guān)于配偶的繼承順序法典中未明確規(guī)定，但從第1931條可知，配偶的繼承順序和份額要視具體情況而定。第1930條還規(guī)定了繼承順序的順位；只要前面的繼承順序中尚有親屬存在，后面順序中的親情即不具有繼承資格。 《日本民法典》第887條、第889條、第890條、第1028條規(guī)定，第一順序特留份權(quán)利人為被繼承人的子女，被繼承人子女的子女依代位權(quán)也可以取得特留份權(quán)利；第二順序特留份權(quán)利人為直系尊親屬，在親等不同的特留份權(quán)利人之間，以親等近者為先；被繼承人配偶的繼承順序也要視有無被繼承人的直系卑血親或直系尊血親而定；如有，則與其為同一順序，如無，配偶則為特留份權(quán)利人。 《瑞士民法典》第462條、第471條、第472條規(guī)定：第一順序特留份權(quán)利人為被繼承人的直系卑血親；第二順序的特留份權(quán)利人為被繼承人的父母、兄弟姐妹。配偶的繼承順序要視具體情況而定。 由此可見，各國特留份權(quán)利人的順序基本上采用法定繼承人的繼承順序。這些法定的繼承沿用到特留份制度中，這種法律繼承的意義在于，法律站在被繼承人的立場(chǎng)上考慮死后財(cái)產(chǎn)分配問題，其將被繼承人設(shè)想成一名具有家族倫理道德的慈父形象，即使在無遺囑的情況下也有可能做出對(duì)與其共同生活的至親有利的安排。 主要大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于特留份權(quán)利人繼承順序 表22國家、地區(qū)特留份權(quán)利人范圍法國第一順序特留份權(quán)利人是被繼承人的子女，子女的直系卑血親依代位權(quán)而取得特留份權(quán)利。第二順序特留份權(quán)利人是父母。德國第一順序特留份權(quán)利人為被繼承人的直系卑親屬；第二順序特留份權(quán)利人為被繼承人的父母；配偶的繼承順序和份額要視具體情況而定。瑞士第一順序特留份權(quán)利人炎被繼承人的直系卑血親；第二順序的特留份權(quán)利人為被繼承人的父母、兄弟姐妹；配偶的繼承順序要視具體情況而定。日本第一順序特留份權(quán)利人為被繼承人的子女，被繼承人子女的子女依代位權(quán)也可以取得特留份權(quán)利；第二順序特留份權(quán)利人為直系尊親屬；被繼承人配偶的繼承順序要視有無被繼承人的直系卑血親或直系尊血親而定；如有，則與其為同一順序，如無，配偶則為特留份權(quán)利人。（二）特留份的份額對(duì)于特留份的數(shù)額，在大陸法系國家主要有兩種立法例：一是全體特留主義，即就遺產(chǎn)的全部確定特留數(shù)額，從總遺產(chǎn)額中劃出一定比例的財(cái)產(chǎn)作為特留份。依此種方式，若有第一順序繼承人且第一順序繼承人的特留份額為二分之一，則不論有幾個(gè)繼承人，特留份數(shù)額均為遺產(chǎn)的一半。法國、日本等國采此種立法例。如《法國民法典》第913915條規(guī)定，遺囑人死亡時(shí)，如果僅遺有一個(gè)子女，其贈(zèng)與或遺贈(zèng)不得超過其所有財(cái)產(chǎn)的半數(shù)；如果有二個(gè)子女時(shí)，其贈(zèng)與或遺贈(zèng)不得超過三分之一；如果有三個(gè)以上子女時(shí)，其贈(zèng)與或遺贈(zèng)不得超過四分之一；但遺囑人無子女的情況下，如要遺囑人死亡時(shí)父母兩系均遺有尊親屬，其贈(zèng)與或遺贈(zèng)不得超過遺產(chǎn)的半數(shù)；如果僅一系遺有尊親屬時(shí)，不得超過四分之三?！度毡久穹ǖ洹返?028條規(guī)，只有直系尊親屬為繼承人時(shí)，其特留份為被繼承人財(cái)產(chǎn)的三之分一，在直系卑親屬或配偶為繼承人時(shí)，特留份為被繼承財(cái)產(chǎn)的二分之一。此種計(jì)算方法的特點(diǎn)是：以被繼承人的遺產(chǎn)總額作為基數(shù)來計(jì)算特留份額，而不必考慮不同親等法定繼承人的法定應(yīng)繼份，計(jì)算簡(jiǎn)單方便；如果享有特留份的繼承人中有喪失或拋棄繼承權(quán)的，那么其特留份份額將歸于其他享有特留份的繼承人，并不影響遺囑人自由處分的遺產(chǎn)份額。被繼承人對(duì)其不能自由處分的遺產(chǎn)額度是已知的，這種計(jì)算方法所帶來的影響是特留份權(quán)利人的特留份份額在繼承開始前一般不能確定其確切額度，但一般來說只會(huì)增加，而不會(huì)減少。二是個(gè)別特留主義，即以各個(gè)法定繼承人依法定繼承時(shí)應(yīng)得到的應(yīng)繼份為基數(shù)，確定特留的數(shù)額為應(yīng)繼份的一定比例。采此種立法例的，主要有德國、瑞士等?！兜聡穹ǖ洹返?303條規(guī)定，被繼承人的直系血親卑親屬、父母、配偶，在其由于死因處分被排除繼承時(shí)，得向繼承人請(qǐng)求特留份，特留份為法定應(yīng)繼份額的一半。其特點(diǎn)是：由于法定繼承人的繼承順序不同，其應(yīng)繼份也就不同，由此而計(jì)算出來的特留份比例也是不一樣的，但可以明確的是，特留份份額低于法定應(yīng)繼份的數(shù)額。如果享有特留份權(quán)的繼承人中有人喪失或拋棄了特留份，其特留份份額歸入被繼承人自由處分的遺產(chǎn)部分，而并不影響其他特留份權(quán)利人的特留份份額。特留份權(quán)利人對(duì)其繼承特留份額度也是已知的，從而減少了很多不確定的因素。采此種立法體例的主要有德國、瑞士等國。以上兩種立法例導(dǎo)致的結(jié)果有差：如果享有特留份之繼承人中有一人放棄或喪失繼承權(quán)，依全體特留主義則其特留份即歸其他享有特留份之繼承人所有，不影響被繼承人自由處分部分；反之在個(gè)別特留主義之下，放棄或喪失的特留份應(yīng)歸入被繼承人自由處分之部分，不影響其他個(gè)別特留份權(quán)利人。因此采用個(gè)別特留主義的情況下，被繼承人遺囑自由處分財(cái)產(chǎn)份額更大。 （三）特留份計(jì)算基礎(chǔ)計(jì)算特留份的遺產(chǎn)范圍主要有以下幾方面的內(nèi)容：第一，積極財(cái)產(chǎn)，即指繼承人繼承開始時(shí)的財(cái)產(chǎn)范圍。應(yīng)當(dāng)包括繼承開始時(shí)被繼承人留有的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)、被繼承人遺贈(zèng)處分的財(cái)產(chǎn)、被繼承人對(duì)于繼承人的債權(quán)以及繼承開始時(shí)尚未確定的權(quán)利等。第二，被繼承人生前贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)。大陸法系國家和地區(qū)一般都將被繼承人對(duì)生前贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)算作特留份的計(jì)算基礎(chǔ)?！度鹗棵穹ǖ洹返?75條規(guī)定，死者生前所作的贈(zèng)與行為扣除的部分，應(yīng)算在遺產(chǎn)份額內(nèi)?！度毡久穹ǖ洹返?030條規(guī)定，生前贈(zèng)與的加算應(yīng)以繼承開始前一年所作的贈(zèng)與為限，不論何種贈(zèng)與都應(yīng)算，但若雙方都知道該種贈(zèng)與有害于特留份權(quán)利人，即使在一年之前的贈(zèng)與，也應(yīng)當(dāng)實(shí)施加算。第三、債務(wù)的減除。不管是被繼承人公法上的債務(wù)，還是私法上的債務(wù)，均應(yīng)減除。 （四）特留份的扣減從大陸法系各國立法來看，扣減又有扣除、歸扣、加算等稱謂?？蹨p權(quán)是指被繼承人的生前贈(zèng)與或遺贈(zèng)行為導(dǎo)致特留份權(quán)利人所應(yīng)得的特留份份額不足時(shí)，特留份權(quán)利人有權(quán)按照不足的份額，主張從被繼承人的生前贈(zèng)與或遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)中予扣減的權(quán)利。[[] 史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第626頁。]扣減的目的是為了防止被繼承人在生前將其財(cái)產(chǎn)全部或大部分贈(zèng)與他人，從而損害了特留份人的利益，大陸法系許多國家都規(guī)定，當(dāng)被繼承人的生前贈(zèng)與行為或遺贈(zèng)處分行為損害了特留份時(shí)，特留份權(quán)利人有權(quán)向法院請(qǐng)求扣減，以恢復(fù)到其應(yīng)享有的特留份份額。關(guān)于扣減的標(biāo)的各國民法有不同的規(guī)定：一是僅限于生前贈(zèng)與，即僅限于法律所明確列舉實(shí)行扣減，如德國；二是包括遺贈(zèng)與生前贈(zèng)與，即只要是贈(zèng)與，無論是生前贈(zèng)與還是遺贈(zèng)所得財(cái)產(chǎn)發(fā)生的都進(jìn)行扣減，法國、日本等國采取這種做法?！斗▏穹ǖ洹返?21條規(guī)定：對(duì)贈(zèng)與人或遺囑人死亡時(shí)存有的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行匯總以后，確定應(yīng)當(dāng)減少的數(shù)額。在匯總的數(shù)額內(nèi)，應(yīng)當(dāng)計(jì)入贈(zèng)與人以生前贈(zèng)與方式處分的財(cái)產(chǎn)，此種財(cái)產(chǎn)的數(shù)額按照其贈(zèng)與時(shí)的狀態(tài)以及繼承開始時(shí)的價(jià)值計(jì)算，但應(yīng)扣減