【正文】 抵押合同是雙方當(dāng)事人就這種意思表示最終確定船舶抵押權(quán)相關(guān)內(nèi)容簽訂的合同。在雙方就船舶抵押擔(dān)保物權(quán)的具體事項(xiàng)達(dá)成一致并簽訂船舶抵押合同后去登記機(jī)關(guān)登記船舶抵押權(quán)，經(jīng)過登記機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)才最終取得法律意義上的具有對抗效力的船舶抵押權(quán)。船舶抵押登記對船舶抵押權(quán)人來說是有如此重要的意義，因?yàn)楸M管在當(dāng)事人之間達(dá)成了船舶抵押的合意，但法律對該擔(dān)保物權(quán)的承認(rèn)需要一定的登記形式作為表彰，這種登記不僅是形式上的確權(quán)，而且具有實(shí)質(zhì)上的對抗性。簡明地說，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的設(shè)定需要經(jīng)過主要的三個階段：首先是貸款協(xié)議(Loan Agreement)的訂立階段；然后是船舶抵押合同訂立階段，在英美法中是保證契約(Deed of Covenants)的訂立階段；最后是船舶抵押權(quán)登記階段。對于建立船舶抵押權(quán)法律關(guān)系設(shè)定船舶抵押權(quán)來說，貸款協(xié)議是前提，簽訂具有船舶抵押合意的法律文件是第一步，船舶抵押權(quán)登記是最后一步。二、船舶抵押合意形式要求的比較分析關(guān)于船舶抵押合意的形式要求我國《海商法》第 12 條是這樣規(guī)定的，船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。我國《擔(dān)保法》第 185 條規(guī)定設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬；（四）擔(dān)保的范圍。我國《海商法》修改建議稿將第 12 條中的“書面合同”增加四個詞改為了“書面船舶抵押合同” 。在英國“保證契約”(Deed of Covenant)作為當(dāng)事人合意的形式規(guī)定了船舶抵押權(quán)。英國法下的保證契約與我國船舶抵押合同一樣起著記載當(dāng)事人合意內(nèi)容的作用。保證契約在布萊克法律詞典中是這樣定義的：“A formal agreement or promise, 15 / 56usually in a contract.”楊良宜先生所著船舶融資與抵押一書中對“保證契約”有這樣的解釋：“Deed of Covenants”means the deed of covenant collateral to the Mortgage to be executed in favour of the Lenders by Borrower, the Lenders and the Agent being in such form as the Lender may require.”“保證契約” 是附屬或追加在船舶抵押，為保障貸款銀行而實(shí)施或簽署的，以貸款銀行要求形式為準(zhǔn)。 12在國外專著中認(rèn)為， “‘約據(jù)’就是在兩個以上當(dāng)事人之間達(dá)成的關(guān)于做某事、將做某事或不做某事的協(xié)議或允諾。 ”13保證契約首先是契約，在形式要件上更嚴(yán)肅地執(zhí)行簽署、蓋印及交付的過程，與一般合約不同它不需要有“約因”或“對價”(Contraction)。保證契約一般會涉及到“貸款的償還” 、 “抵押與轉(zhuǎn)讓” 、 “保險保證” 、 “租船保證” 、 “擔(dān)保保證” 、 “財(cái)政保證” 、 “營運(yùn)保證” 、 “抵押權(quán)方保護(hù)抵押品的權(quán)利” 、 “違約事件” 、 “抵押權(quán)方強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利” 、 “代理人” 、 “出售船舶所得款項(xiàng)” 、 “費(fèi)用” 、 “補(bǔ)償與利息” 、 “延誤與棄權(quán)” 、 “無效” 、 “歸還擔(dān)保” 、 “通知” 、 “適用法律與管轄權(quán)”這些內(nèi)容。擔(dān)保物權(quán)是基于擔(dān)保信用與債權(quán)之間的等價平衡的關(guān)系建立起來的，擔(dān)保物權(quán)是為了強(qiáng)化債的求償性而設(shè)立的。在法律上，債權(quán)人與債務(wù)人之間存在的是合約約定下的權(quán)利義務(wù)，債務(wù)人的當(dāng)為給付義務(wù)在社會生活中沒有履行保證，貸款人自然無法履行先行放貸義務(wù)。所以，法律對當(dāng)事雙方約定的承認(rèn)，對船舶抵押權(quán)信用內(nèi)涵與合約自由性的權(quán)威確定的合理性影響著信貸業(yè)務(wù)的開展。英國法下，對這種信用內(nèi)涵約定的自由得到淋漓盡致的體現(xiàn)，英國法根據(jù)雙方協(xié)議解釋抵押雙方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。雖然英國法也有一定的默示地位，例如債權(quán)人去占有與出售抵押品的權(quán)利，債務(wù)人有回贖權(quán)利，但貸款銀行一般不認(rèn)為足夠或肯定，會另有合約或協(xié)議去以明示條款針對。 14在英國船舶抵押通常用保證契約(Deed of Covenant)規(guī)定有關(guān)于船舶抵押人義務(wù)的內(nèi)容，這種保證契約是船舶抵押權(quán)登記申請表的附屬性的文件。這個具有雙方合意內(nèi)容的抵押是特定的，并且保證契約中條款是被并入登記申請表中的。這意味著英國法從法律上接受并確定這種自由契約。筆者認(rèn)為通過并入登記申請的方式促進(jìn)船舶抵押權(quán)立約雙方訂立保證契約是有很多益處的。第一，雙方在船舶抵押權(quán)訂立過程中會對相關(guān)細(xì)節(jié)更加全面、深入溝通達(dá)成一致，因?yàn)闉榉烧J(rèn)可的船舶抵押權(quán)登記需要相關(guān)文件。第二，這意味船舶12 同注 10，第 167 頁13 See Richard R. Powell: Powell on Real Property, Matthew Bender amp。 Company Inc., 2022, pp. 6014 同注 11，第 271 頁抵押權(quán)雙方的訂約自由得到立法肯定。第三，在面臨任何一方違約或產(chǎn)生糾紛時，能有保證契約作為證明解決糾紛。第四，保證契約同時也起著調(diào)查抵押人與抵押權(quán)人資信的作用，一定程度上為登記當(dāng)局鑒定抵押權(quán)的真實(shí)性提供了調(diào)查文件。第二節(jié) 船舶原始登記廣義上的船舶登記制度包括船舶國籍登記，船舶所有權(quán)登記，船舶抵押權(quán)登記，船舶光船租賃權(quán)登記。狹義的船舶登記是指船舶的原始登記，包括船舶所有權(quán)登記與船舶國籍登記。本節(jié)中的船舶登記指的是船舶原始登記。由于船舶國籍登記與船舶所有權(quán)登記是船舶抵押權(quán)登記的前提，船舶光船租賃權(quán)登記與船舶抵押權(quán)登機(jī)互相影響。所以說船舶抵押權(quán)的登記涉及到船舶登記中的所有權(quán)利登記。以下將按船舶登記制度，船舶抵押權(quán)登記制度，廣義船舶登記制度中存在問題與解決為順序逐一進(jìn)行論述。一、船舶原始登記概述所謂船舶原始登記指依據(jù)有關(guān)國際公約和各國法律規(guī)定，對船舶所有人、經(jīng)營人、船名、船舶技術(shù)性能數(shù)據(jù)等內(nèi)容進(jìn)行登記，其特點(diǎn)是以船舶為對象，以圍繞船舶產(chǎn)生的法律關(guān)系為客體。船舶登記是水上安全監(jiān)督管理過程中的法律行為之一，船舶登記的主要目的是為了加強(qiáng)國家對船舶的監(jiān)督管理，對于船東而言是為了取得船舶的所有權(quán)和航行權(quán) 15船舶登記制度源遠(yuǎn)流長，從原始社會起，人們在獨(dú)木舟、木筏上標(biāo)明部落的標(biāo)志，形成了原始的船籍制度； 16 《羅得海法》規(guī)定國家對海洋及航行其上的船舶擁有管理權(quán)，奠定了船籍制度的第一塊法律基石。 17我國的船舶登記制度起源于國民黨政府于 1931 年實(shí)施的《海商法》 。船舶從其形態(tài)上看屬于物，屬于動產(chǎn)的范疇，但目前將船舶認(rèn)定為準(zhǔn)不動產(chǎn)。一般來說，取得國籍和所有權(quán)、設(shè)置抵押權(quán)或以光船租賃形式租入船舶后，均需到船舶登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，船舶登記機(jī)關(guān)必須是國家授權(quán)的機(jī)關(guān)。在中國，國家授權(quán)的船舶登記主管機(jī)關(guān)是中華人民共和國海事局，辦理船舶登記的機(jī)關(guān)為中華人民海事局在各地的15 周才偉：“對我國船舶登記制度的認(rèn)識” ，中國水運(yùn) 2022 年 1 月第 1 期，第 15 頁16 馮俊新：“船舶登記制度比較研究” ，2022年中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁17 陳德基：《現(xiàn)代國際海洋法》 ，中國社會科學(xué)出版社 1988 年版，第 265 頁17 / 56分支機(jī)構(gòu)。船舶登記可分為 1)取得登記、變更登記和注銷登記；2)通常船舶登記和臨時船舶登記。按《船舶登記條例》第十六條規(guī)定，船舶所有人申請船舶所有權(quán)登記后，即由船舶登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并簽發(fā)船舶國籍證書，該證書的有效期為 5 年。臨時船舶國籍證書有效期為 1 年，既可由船旗國登記機(jī)關(guān)簽發(fā)，也可由其駐外使館簽發(fā)。船舶登記在船舶抵押制度中起著這樣的作用：第一，確定船舶所有人。只有具有所有權(quán)的人才能處分船舶。第二，確定船舶國籍。第三，確定船籍港。第四，確保抵押船舶的各種安全性能，船舶狀況，取得合法航行權(quán)。二、船舶原始登記對船舶抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的影響對于船舶抵押權(quán)人來說，設(shè)定合法的抵押權(quán)首先面臨著的考量就是審核抵押權(quán)人對抵押船舶是否具有合法的處分權(quán)。沒有處分權(quán)的人是無法在船舶上設(shè)定合法的船舶抵押權(quán)的。英國法規(guī)定只有根據(jù)《1894 年商船航運(yùn)法》第 2 條的規(guī)定履行了登記義務(wù)的不列顛船舶，才可成為該法第 3 條第 1 款定義的已登記的船舶。非不列顛（亦即外國船舶） ，或未登記的不列顛船舶，或不能登記的建造中船舶，均不能成為法定抵押權(quán)的客體。然而，這類船舶的抵押仍是有效的，但只能取得衡平法抵押權(quán)的地位。從總體上講，英國的船舶抵押權(quán)是以普通法和衡平法為基礎(chǔ)，以制定法的明文規(guī)定為依據(jù)的一種比較復(fù)雜的抵押擔(dān)保制度。因此，對于船舶抵押權(quán)人以及船舶抵押人來說，一國的船舶所有權(quán)登記制度是非常之重要的。其次，抵押船舶必須是經(jīng)過登記的享有一國船籍的船舶，未經(jīng)登記的船舶不能在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行船舶抵押權(quán)登記。所以對于船舶抵押權(quán)人設(shè)定船舶抵押權(quán)來說，一國的船舶國籍登記制度以及船舶所有權(quán)登記制度都是非常重要的。當(dāng)然在進(jìn)行船舶國籍以及船舶所有權(quán)登記之后，船舶抵押權(quán)登記和后續(xù)的一些其它考慮也是一樣重要的。關(guān)于船舶國籍登記抵押人首先須要考量的就是抵押船舶是否符合船舶登記中登記船舶的范圍。關(guān)于哪些船舶是可以登記的船舶，船舶抵押權(quán)登記注銷程序規(guī)定20總噸以上的船舶可以進(jìn)行船舶抵押權(quán)登記。 《船舶登記條例》 第2條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)有住所或者主要營業(yè)所的中國公民的船舶、依據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立的主要營業(yè)所在中華人民共和國境內(nèi)的中方投資人的出資額不得低于百分之五十企業(yè)法人的船舶、中華人民共和國政府公務(wù)船舶和事業(yè)法人的船舶、中華人民共和國港務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀钠渌皯?yīng)當(dāng)依照船舶登記條例的規(guī)定進(jìn)行登記。軍事船舶、漁業(yè)船舶和體育運(yùn)動船艇的登記依照有關(guān)法規(guī)的規(guī)定辦理。船舶所有權(quán)登記是確定船舶抵押人可以在其船舶上設(shè)定抵押權(quán)的前提，船舶國籍登記決定了船舶會以哪國法律作為抵押權(quán)登記的準(zhǔn)據(jù)法。相應(yīng)的《1926年關(guān)于統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)及船舶抵押權(quán)若干法律規(guī)定的國際公約》(International Convention for the Unification of Certain Rules Relating to Maritime Liens and Mortgages,1926)第一條規(guī)定：“Mortgages, hypothecations and other similar charges upon vessels, duly effected in accordance with the law of the Contracting State to which the vessel belongs, and registered in a public register either at the port of the vessel39。s registry or at a central office, shall be regarded as valid and respected in all the other contracting countries.”亦即船籍國的法律決定了抵押權(quán)是否生效。 《1967年關(guān)于統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和船舶抵押權(quán)若干規(guī)定的國際公約》第一條規(guī)定：“海船的抵押權(quán)及質(zhì)權(quán)，如屬下述情況，在締約國應(yīng)可實(shí)施：(a)此種抵押權(quán)及質(zhì)權(quán)已根據(jù)船舶登記國法律設(shè)立和登記；(b)登記簿和根據(jù)船舶登記國法律需向登記處交存的任何文件供公眾查驗(yàn)，而且，登記簿摘錄及上述文件的副本可以從登記處索取；(c)登記簿或上述(b)款所述的任何文件載明為其利益而設(shè)定的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的人的姓名和地址，或載明簽發(fā)給持有人，以及擔(dān)保的金額、日期及根據(jù)登記國法律，決定它與其它已登記的抵押權(quán)及質(zhì)權(quán)的排列次序的其他情況。所以，對于抵押權(quán)人來說，必須對船舶國籍國的有關(guān)于船舶抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律有所熟悉掌握才能免于受到抵押人的欺詐?！逗Ｉ谭ā返?71條第1項(xiàng)規(guī)定，船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。關(guān)于船旗國法律的適用范圍，大部分國家都認(rèn)為船舶抵押權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法只適用于與抵押權(quán)的設(shè)定與效力有關(guān)的事項(xiàng)，并不當(dāng)然及于船舶抵押合同中的事項(xiàng)。這是因?yàn)殛P(guān)于船舶抵押權(quán)的權(quán)利的設(shè)定與效力是要受一國有關(guān)于的船舶物權(quán)登記與船舶國籍登記的法律的約束強(qiáng)制約束的。這與國際私法中的準(zhǔn)據(jù)法確定的原則有關(guān)。三、案例分析與問題在中國船舶工業(yè)貿(mào)易公司訴（以下簡稱“船貿(mào)公司” ）與 Ocean Link Shipping Limited（以下簡稱 “Link 公司” ）船舶抵押融資合同糾紛一案中，原告船貿(mào)公司與被告 Link 公司就原告向被告出口兩艘液化氣船簽訂了在兩艘液化氣船上設(shè)定船舶抵押權(quán)的船舶抵押擔(dān)保合同，原告與被告先是在圣文森特和格林納丁斯國(the St. 19 / 56Vincent and Grenadines，簡稱 SVG 國)辦理了抵押權(quán)登記，后因?yàn)閷⒋肮庾饨o第三人龍珠公司而將抵押船舶國籍改為中國國籍，船舶名稱改為“海芝”輪。由于該船舶光租承租人拖欠另一第三人五礦公司光船租賃合同保證金，經(jīng)該另一第三人的申請，船舶在溫州港被扣押。原告向受案法院起訴，請求被告償付船舶價款，確認(rèn)其對被扣船舶的第一優(yōu)先性抵押權(quán)。本案爭議的焦點(diǎn)是：在 SVG 國進(jìn)行了船舶抵押權(quán)注冊登記的“海芝”輪光租轉(zhuǎn)籍至中國后，原告在 SVG 國設(shè)定的船舶抵押權(quán)在中國能否對抗第三人，或該已登記船舶抵押權(quán)是否要根據(jù)次要登記國法，即中國的法律辦理抵押權(quán)公示手續(xù)。原審法院根據(jù)法院地沖突規(guī)則， “即《海商法》第271條第2款，船舶在光船租賃以前設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。 ”適用了 SVG國的《商船運(yùn)輸法》 。同時根據(jù) SVG 國海事專員代表聲明： “船舶抵押權(quán)在光租后的登記及其效力，應(yīng)依光租承租國法律確定。 ”