【正文】 。　　此外，最國擔(dān)保法還規(guī)定，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押?！　?二)關(guān)于房地產(chǎn)抵押的特殊規(guī)定　　“房隨地走、地隨房走”是我國處理房地產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系的一項基本原則。因此，《擔(dān)保汪》及其司法解釋規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土也上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。作為該原則的例外，農(nóng)民以其住房進行抵押的，其宅基地并不隨之抵押?！　￡P(guān)于在建物是否可作為抵押物問題?！　∮杏^點認(rèn)為，在建房屋因為不具有獨立的使用價值，不能成為獨立的交易客體，所以只能將在建房屋視為動產(chǎn)而不能單獨進行抵押，所以在建工程作抵押是不妥當(dāng)?shù)?。我們認(rèn)為，在建物屬于抵押人的未來財產(chǎn)，抵押人對在建物所享有的權(quán)利屬于期待權(quán)，該權(quán)利是可期待的，具有較大的確定性，因此，為發(fā)揮在建物融通資金的作用，我們應(yīng)允許在建物設(shè)定抵押。世界大多數(shù)國家承認(rèn)在未來財產(chǎn)上設(shè)定抵押，我國作此規(guī)定有利于促進資金融通?！　∵@里，要將未來財產(chǎn)和即將取得的財產(chǎn)相區(qū)別。表面上看，在建物是抵押人即將取得的財產(chǎn)，似乎應(yīng)為即將取得的財產(chǎn)，實則不然，因為，即將取得的財產(chǎn)是指在設(shè)定抵押時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人不是抵押人，換言之，是指抵押人即將從他人處取得所有權(quán)。而未來財產(chǎn)不存在他人已取得所有權(quán)的情形。由于在建物設(shè)定抵押時，抵押人尚未完全取得在建物的價值，故法律一般規(guī)定，對在建物的抵押在抵押物建成后生效。由于登記是不動產(chǎn)設(shè)立公示的基本要件，故《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，以在建物抵押的，必須進行登記。　　(三)關(guān)于集合財產(chǎn)抵押問題　　所謂集合財產(chǎn)抵押，是指以一定的財產(chǎn)集合作為一個整體進行抵押?！稉?dān)保法》第34條和第42條對集合抵押進行了規(guī)定。該抵押的特點是：第一，所有用于抵押的財產(chǎn)必須是可抵押財產(chǎn)。第二，集合抵押的財產(chǎn)在抵押設(shè)定時必須特定。這不同于英美法國家的浮動抵押，在浮動抵押不以特定的財產(chǎn)和權(quán)利作為擔(dān)保標(biāo)的物，只有在特定事由發(fā)生時才轉(zhuǎn)為特定擔(dān)保。第三，抵押期間，其財產(chǎn)不可以由抵押人自由處分。這同樣有別于英美法系浮動擔(dān)保中抵押人可在抵押期間自由處分抵押物的特性。第四，集合抵押的財產(chǎn)可以是抵押人的全部可抵押財產(chǎn)也可是部分財產(chǎn)，這一點使其與大陸法系的財團抵押相區(qū)別，財團抵押是指抵押人以其所有的財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利進行抵押，而非部分財產(chǎn)?！　《?、關(guān)于抵押登記的效力認(rèn)定問題　　關(guān)于抵押登記的效力，我國采取了綜合主義原則，即規(guī)定一些財產(chǎn)設(shè)立抵押以登記為生效要件，其余財產(chǎn)則以登記為對抗第三人的要件。其他國家則有各自不同的制度，如日本規(guī)定，登記作為對抗第三人的要件，德國則將登記作為抵押物權(quán)生效的要件?！　　稉?dān)保法》規(guī)定的以登記為生效要件的抵押標(biāo)的物主要有：無地上定著物的土地使用權(quán)；城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物；林木；航空器、船舶、車輛；企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押。由此可見，在我國不動產(chǎn)抵押皆以登記作為生效要件，而動產(chǎn)則以登記為對抗要件為主，部分特殊動產(chǎn)也以登記作為抵押登記的要件。至于以登記作為抵押合同生效的要件是否科學(xué)，這里我們不加以討論?！　∵@里需特別指出的是，上述以登記為生效要件的“企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)”抵押，是指集合抵押的情形，而非單個企業(yè)合并或某一動產(chǎn)抵押的情形，后者屬于一般動產(chǎn)抵押，不以登記為生效要件。由于集合抵押情形下，抵押財產(chǎn)視為一個整體，且一般而言，與企業(yè)所在地同在一地，故我們認(rèn)為，該集合抵押財產(chǎn)的登記應(yīng)在企業(yè)所在地的工商行政管理部門統(tǒng)一登記。　　關(guān)于第三人的含義及第三人的范圍理論界和司法實務(wù)界有不同的理解。我們認(rèn)為，由于抵押權(quán)具有物權(quán)性，故其優(yōu)先于一般債權(quán)是毋庸置疑的，故這里的第三人主要指物權(quán)人、準(zhǔn)物權(quán)人和特殊債權(quán)人?！　￡P(guān)于抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的責(zé)任承擔(dān)問題。由于我國規(guī)定特定物為抵押標(biāo)的物的抵押合同必須經(jīng)登記才生效，故抵押人違背誠信原則拒絕辦理抵押登記的行為屬于其締約過失，其應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，故《擔(dān)保法解釋》第49條規(guī)定，法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于該責(zé)任為締約過失責(zé)任，故抵押權(quán)人所獲的利益不應(yīng)超過該抵押合同生效后的履行利益?！　≡谝試袆潛芡恋厣系慕ㄖ锷显O(shè)定抵押權(quán)的情形下，如何認(rèn)定其占有的國有劃撥土地使用權(quán)的效力呢?實務(wù)中有兩種意見。第一種意見認(rèn)為，這種情形下的國有劃撥土地的抵押權(quán)無效。因為，最高人民法院2003年4月16日《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第3條規(guī)定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物于土地使用權(quán)一并設(shè)立抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則應(yīng)認(rèn)定抵押無效?！惫蕟为毦头课菰O(shè)立抵押權(quán)未履行土地出讓審批手續(xù)的應(yīng)認(rèn)定為無效。第二種意見認(rèn)為，這種情形下的國有劃撥土地的抵押權(quán)是有效的。原因在于，《擔(dān)保法》第36條的規(guī)定正體現(xiàn)了“土地使用權(quán)以房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移”的這一我國處理房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的基本原則。單獨就建筑物設(shè)立抵押，未同時辦理土地使用權(quán)抵押手續(xù)時，不應(yīng)認(rèn)定無效，因為我國尚無認(rèn)定無效的法律依據(jù)。在審判實踐中，國有企業(yè)向銀行貸款時以地上建筑物設(shè)立抵押大多沒有同時辦理土地使用權(quán)抵押審批手續(xù)，法院一直是確認(rèn)其效力的。我們認(rèn)為，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，是我國在設(shè)定土地使用權(quán)抵押時應(yīng)遵循的一項原則。尤其對于國有劃撥土地而言，使用土地方無償取得土地的使用權(quán)，其以該土地使用權(quán)抵押是用于商業(yè)目的，而劃撥土地的使用目的為公益目的，其改變土地用途并通過將該土地使用權(quán)抵押獲利，會損害國家利益，因此，以劃撥的土地使用權(quán)進行抵押的，應(yīng)經(jīng)審批。因此，在上述情形下，如果補辦了國有劃撥土地使用權(quán)的抵押的批準(zhǔn)手續(xù)，并辦理相關(guān)的登記手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押有效。否則，則不宜認(rèn)定有效?！　∮捎谖覈稉?dān)保法》和相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定房產(chǎn)的抵押登記與地產(chǎn)的抵押登記不在一個部門，則出現(xiàn)了非同時登記的情形甚至是分別進行抵押的情形。關(guān)于該問題如何處理，實務(wù)中有不同的意見。有觀點認(rèn)為，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)不能分別抵押，否則抵押無效。還有觀點認(rèn)為，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)可以分別抵押的，如兩個抵押權(quán)分別進行了抵押登記，并沒有其他違反法律規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)抵押有效。我們認(rèn)為，由于土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是兩種不同的財產(chǎn)權(quán)利，兩種均可用于抵押。但我國房地產(chǎn)法規(guī)定了“房隨地走、地隨房走”的原則。在兩者非同時登記的情形下，應(yīng)以在先登記的時間為準(zhǔn)。例如，某企業(yè)以其土地使用權(quán)進行抵押，并進行了抵押登記，由于其在土地使用權(quán)上的抵押及于附于其上的房屋，因此，在7天以后該企業(yè)又對該房產(chǎn)進行了抵押登記，那么，這時，我們認(rèn)定其設(shè)定抵押的時間為對土地使用權(quán)進行登記之時。至于將房產(chǎn)和地產(chǎn)分別登記的情形，較為復(fù)雜。盡管“房隨地走、地隨房走”是一項基本原則，但如果其中一項不進行登記則不具有效力。但房產(chǎn)與其所附的土地使用權(quán)上的抵押權(quán)人應(yīng)一致，故出現(xiàn)了矛盾。對于該問題，還需進一步研究，以確定一個明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)?！　￡P(guān)于抵押權(quán)的次序問題　　(一)抵押權(quán)之間的順序問題　　依據(jù)《擔(dān)保法》第54條和《擔(dān)保法解釋》第76條的規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)順序為：抵押物已登記的先于未登記的受償。同為登記的抵押權(quán)，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。同為未登記的抵押權(quán)，按照債權(quán)比例受償。當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序?！　?二)抵押權(quán)與留置權(quán)的順序問題　　由于留置權(quán)屬于法定擔(dān)保物權(quán)，而抵押權(quán)屬于約定擔(dān)保物權(quán)，法定擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于約定擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)法的一項基本原則?；谠撛瓌t，《擔(dān)保法解釋》第79條規(guī)定，同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！　?三)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的順序問題　　確定兩者的順序應(yīng)遵循二項原則，即：第一，法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償；第二，非法定登記生效的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)按設(shè)定的先后順序受償，順序相同的，按其擔(dān)保的債權(quán)比例受償，但未經(jīng)登記的抵押權(quán)無論設(shè)立時間先后均后于質(zhì)權(quán)受償。第二項原則確定的原因為：抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)皆為約定物權(quán)，因此，一般情況下，應(yīng)按其設(shè)定的先后順序受償。但由于未經(jīng)登記的抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力，而在設(shè)定質(zhì)權(quán)時質(zhì)物轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人占有，因此，即使抵押權(quán)設(shè)立在先，也后于質(zhì)押權(quán)受償?！　?四)抵押權(quán)與租賃權(quán)的順序問題　　兩者的關(guān)系依租賃設(shè)立在先還是在后而有所不同。如果租賃設(shè)立在先，由于租賃權(quán)具有物權(quán)性，所以其能對抗設(shè)立在后的抵押權(quán)。也就是說，租賃物被設(shè)定抵押后，原租賃合同仍然有效，《擔(dān)保法》第48條、《擔(dān)保法解釋》第65條對此進行了規(guī)定，即“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效；抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！薄　∪绻赓U設(shè)立在后，即抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，由于抵押權(quán)具有對抗第三人的效力，則抵押權(quán)人取得抵押物后，有權(quán)終止租賃合同。但由于未經(jīng)登記的抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力，故未經(jīng)登記的抵押權(quán)不能對抗租賃權(quán)?！　∮杏^點認(rèn)為，上述規(guī)定與《合同法》第229條規(guī)定的“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”的規(guī)定相沖突。我們認(rèn)為，兩者并不沖突，“買賣不破租賃”原則適用于設(shè)立租賃在先，買賣在后的情形。由于實現(xiàn)抵押權(quán)是通過轉(zhuǎn)讓抵押物的形式進行，故抵押也可視同于買賣，因此，《擔(dān)保法》及其司法解釋區(qū)分了租賃設(shè)立在先和租賃設(shè)立在后兩種情形，對抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系進行了規(guī)定，明確租賃在先，抵押在后，則租賃權(quán)可以對抗抵押權(quán)；而租賃在后，抵押在先的情形下，除非抵押未登記，否則，租賃權(quán)不能對抗抵押權(quán)。　　(五)抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)　　優(yōu)先權(quán)指法律規(guī)定應(yīng)該優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，主要有《海商法》上規(guī)定的船舶優(yōu)先權(quán)、《破產(chǎn)法》上的職工工資優(yōu)先權(quán)(我國修改《破產(chǎn)法》時對此存在爭議）、《合同法》上的工程承包人工程價款的優(yōu)先權(quán)等。由于優(yōu)先權(quán)具有法定性，故其相對于抵押權(quán)具有優(yōu)先性?！　∷?、關(guān)于流質(zhì)抵押問題　　所謂流質(zhì)抵押，是指在訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的抵押方式。抵押權(quán)人和抵押人得約定，在設(shè)定抵押之初就約定以轉(zhuǎn)移抵押物的所有權(quán)作為取得抵押權(quán)，會出現(xiàn)抵押人和抵押權(quán)人通過抵押這種合法方式變相買賣法律禁止買賣的標(biāo)的物的行為，例如銀行違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定購買非自用不動產(chǎn)。而且，由于抵押物的價格隨時間的變動而變動，故在實現(xiàn)抵押權(quán)時，可能抵押物價格已遠遠高于其擔(dān)保的債權(quán)的價格，這種情形下，認(rèn)定流質(zhì)抵押的效力，顯然對抵押人不公平。因此，《擔(dān)保法》及其司法解釋對流質(zhì)抵押作了禁止性規(guī)定，即“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”；“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力?！薄　∥濉㈥P(guān)于抵押物的價值是否必須超過被擔(dān)保的債權(quán)的價值問題　　《擔(dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超過其余額部分?！痹撘?guī)定第一次以法律的形式明確了當(dāng)事人可以在同一物之上設(shè)定數(shù)個抵押。那么，該規(guī)定是否為一種強行性規(guī)定，當(dāng)事人違反就認(rèn)定合同無效呢?我們認(rèn)為顯然不能，因為該規(guī)定只是倡導(dǎo)性規(guī)定，引導(dǎo)人們在進行抵押時保證抵押物的價值等于或高于其所擔(dān)保的債權(quán)額，以保證債權(quán)的全部實現(xiàn)，而并非否定低于被擔(dān)保債權(quán)的抵押的效力。當(dāng)事人約定以一定價值的抵押物進行抵押，即使抵押物的價值低于所擔(dān)保債權(quán)的價值，只要屬于當(dāng)事人的自愿行為，法院均不應(yīng)進行強制干預(yù)。因為強制干預(yù)認(rèn)定無效的后果會使抵押當(dāng)事人的權(quán)利得不到很好保障，也會損害交易秩序，不利于鼓勵交易?；谏鲜鲆?guī)定的目的，我們認(rèn)為，在債權(quán)人能夠以抵押和抵押之外的其他方式擔(dān)保其債權(quán)全額實現(xiàn)的情形下，上述要求似乎不必要。如債務(wù)人除提供抵押這種擔(dān)保形式外，還可以采取提供保證的方式等等。因此，我們認(rèn)為，《擔(dān)保法》的上述規(guī)定過于絕對，應(yīng)該加一但書對例外情形進行明確，即如果債務(wù)人還提供其他擔(dān)保方式的，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)可以超過其抵押物的價值，但以不超過其他擔(dān)保所擔(dān)保的范圍為限?！　×㈥P(guān)于約定抵押權(quán)的期限的效力問題　　抵押權(quán)為物權(quán)，抵押合同當(dāng)事人是否可約定抵押期限是司法實務(wù)界和理論界爭論的問題。主要爭議觀點分為三大類，即肯定說、否定說和折中說?！　》穸ㄕf的主要觀點有：(1)物權(quán)必須依法設(shè)定，這是物權(quán)法定主義的應(yīng)有之意，因此，當(dāng)事人之間對抵押權(quán)存續(xù)期間的約定不具有法律約束力，登記機關(guān)依當(dāng)事人的約定而對抵押期間進行登記，該約定雖因登記的公示效力而為第三人所知曉，但由于登記只為行政機關(guān)的行政管理行為，故其也不產(chǎn)生物權(quán)效力。(2)抵押權(quán)屬于不受抵押權(quán)和抵押權(quán)人所約定的期間限制的擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)的本質(zhì)為價值權(quán)，因此，其主要依賴于抵押物的價值存續(xù)，如果允許當(dāng)事人約定抵押物的存續(xù)期間，則實質(zhì)限制了抵押權(quán)的效力，一降低了抵押擔(dān)保的信用，這是健全抵押擔(dān)保制度所應(yīng)當(dāng)避免的現(xiàn)象。并據(jù)此認(rèn)為，凡是抵押人和抵押權(quán)人對抵押權(quán)的存續(xù)期間有約定的，不論其約定存續(xù)期間的原因、長短，一律無效。(3)抵押權(quán)本質(zhì)為擔(dān)保物權(quán)，具有從屬性，因此，只要債權(quán)存在，抵押權(quán)也就應(yīng)同時存在，而不能由當(dāng)事人約定抵押權(quán)在債權(quán)有效期內(nèi)無效?！　】隙ㄕf認(rèn)為：抵押權(quán)盡管為一種物權(quán)形式，但其為約定物權(quán)，是基于當(dāng)事人的合意而設(shè)立的物權(quán)。《擔(dān)保法》第39條規(guī)定，抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：……當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他