【正文】 合同的訂立 是一個動態(tài)過程，是當事人基于 締約目的而進行意思表示的互動過程。 合同的成立 訂約當事人就合同的主要條款達成合意。 二者的關(guān)系 合同的成立是合同訂立過程的積極結(jié)果，是當事人間合同關(guān)系的形成與開始。沒有合同的訂立，就沒有合同的成立； 合同的成立，是合同訂立過程所產(chǎn)生的合乎當事人締約目的的積極結(jié)果。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 100 合同成立與生效 合同的成立 指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。 合意 雙方當事人的意思表示在 內(nèi)容上的一致 。訂約當事人確定合同的主要條款，即權(quán)利義務關(guān)系。 判斷合同成立與否，解決的是意思表示內(nèi)容的一致性 2022/2/16 緒論 顧新蓮 101 合同成立的要件： 合同成立的一般要件 –存在雙方或多方訂約 當事人 – 存在當事人通過法律行為所 要完成的事項（標的） –當事人就雙方的 意思表示一致 （達成合意） 要件是判斷合同是否存在的標準 2022/2/16 緒論 顧新蓮 102 合同的生效 已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。 合同的生效以合同成立為前提 生效的合同必須是已經(jīng)成立的合同，而已經(jīng)成立的合同未必是一個生效的合同 判斷合同生效與否，解決的是意思表示內(nèi)容的合法性。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 103 合同生效的要件 法律依據(jù) 《 民法通則 》 第五十五條規(guī)定： “ 民事法律行為應當具備下列條件 ： – 行為人具有相應的 民事行為能力 ； – 意思表示真實 ； – 不違反 法律或者社會公共利益 合同生效的要件是判斷合同是否具有法律效力的標準 此三條為合同生效的一般要件 2022/2/16 緒論 顧新蓮 104 合同的效力狀態(tài) 合同成立時，即可依法確定其效力狀態(tài)為有效、無效、效力未定或可撤銷。 有效合同 —— 合同成立且符合法定生效要件的合同 無效合同 —— 指合同因某種原因失去了法律效力，從而使合同不能履行 2022/2/16 緒論 顧新蓮 105 合同訂立的基本原則 合同訂立窯遵循合法、平等、自愿、公平、誠信信用的原則。 這是在訂立建設(shè)工程合同的整個過程中，對承包雙方簽訂合同起指導和規(guī)范作用的、雙方應當遵守的準則。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 106 合同管理的地位 合同管理是 項目管理的重要內(nèi)容， 也是項目管理中 其他活動的基礎(chǔ)和前提。 合同管理有兩個層次 : 第一層次是政府對工程合同的宏觀管理 。 第二層次是合同當事人各方對合同實施的具體管理。 這里所指的合同管理是后一層次意思 2022/2/16 緒論 顧新蓮 108 合同管理 是工程項目管理的 核心 ? 參與工程建設(shè)的各方在工程項目中的一切工作都是為了 全面地、正確地履行合同責任 ，所以合同管理必然是工程項目管理的核心。 ? 合同管理是其他工作的指南，對整個工程項目的實施起 總控制 和 總保證作用 。 美國的調(diào)查表明，建設(shè)項目相關(guān)的 法律和合同管理等課程居于最重要的地位 2022/2/16 緒論 顧新蓮 109 合同的法律基礎(chǔ) 對合同的簽訂、履行、合同爭執(zhí)的解決常常起決定性作用。 合同的法律基礎(chǔ) 法律基礎(chǔ)是合同的先天特性 保護與制約 合同的法律被稱為合同的 法律基礎(chǔ)或法律背景。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 110 我國工程建設(shè)合同的法律體系 在我國，所有國內(nèi)工程建設(shè)合同都必須以我國的法律為基礎(chǔ)。這是一個完整的法律體系，包括建設(shè)領(lǐng)域的法律和各種行政法規(guī)、地方法規(guī)以及稅法、會計法公司法等其他領(lǐng)域的法律和法規(guī)。 根據(jù) 《 中華人民共和國立法法 》 有關(guān)立法權(quán)限的規(guī)定，目前建設(shè)合同法律規(guī)范體系由五個層次組成。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 111 工程建設(shè)合同法律體系的 五個層次 一、法律 由全國 人民代表大會 及其常務委員會制定頒發(fā)執(zhí)行的各項法律 如 ： 《 民法通則 》 、 《 合同法 》 、 《 招標投標法 》 二、執(zhí)行法規(guī) 由 國務院 制定頒發(fā)執(zhí)行的各項法規(guī) 如 ： 《 建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例 》 《 質(zhì)量管理條例 》 2022/2/16 緒論 顧新蓮 112 三、部門規(guī)章 由國務院 建設(shè)行政主管部門 或其他主管部 門依法制定頒發(fā)執(zhí)行的法規(guī) 如 ： 《 房地產(chǎn)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 《 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 《 工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 《 建筑工程勘察設(shè)計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 《 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標 管理辦法 》 《 房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法 》 2022/2/16 緒論 顧新蓮 113 四、地方性法規(guī) 由 省、自治區(qū)、直轄市 人民政府代表大會及其常務委員會制定頒發(fā)執(zhí)行的或經(jīng)其批準頒發(fā)執(zhí)行的由下一級人大或常委會制定的法規(guī)。 五、地方規(guī)章 由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定頒發(fā)執(zhí)行或經(jīng)其批準頒發(fā)執(zhí)行的所轄城市 人民政府制定的規(guī)章。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 114 改革開放以來，我國已頒布實施了許多建設(shè)工程管理的相關(guān)法律，從而奠定了建筑市場和建設(shè)工程管理的法律基礎(chǔ)。 具體內(nèi)容參見教材 P89 我國相關(guān)建設(shè)工程管理 的法律制度 2022/2/16 緒論 顧新蓮 115 重 點 合同的法律特征 合同生效的要件 合同管理的地位 民事法律行為 民事權(quán)利義務關(guān)系 意思表示一致 平等、自愿 法律約束力 當事人 標的 意思表示一致 項目管理的重要內(nèi)容 工程項目管理的重要領(lǐng)域和研究熱點 工程項目管理的核心 工程建設(shè)合同的法律體系： 五個層次 2022/2/16 緒論 顧新蓮 116 四、工程擔保和保險制度 工程保證擔保 工程保險 工程保證擔保與工程保險的區(qū)別和聯(lián)系 參見教材 P21~~23 2022/2/16 緒論 顧新蓮 117 案例 1 某工程的中標單位在投標文件 承諾不分包 。但在中標簽訂合同后即提出 分包申請 ，業(yè)主當即批復，將包括特大、大、中小橋共九座和 鍵工程分包給其他單位。 中標后的分包 問題 ： 這種做法是否妥當 2022/2/16 緒論 顧新蓮 118 分析 從形式上看，招標人和中標人之間的這種行為是一種對 合同條款的變更行為 。合同法規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。但 前提是不得違反法律法規(guī)和社會公共利益 。否則是無效的民事行為。 將部分 主體和關(guān)鍵工程 分包是違反 《 招標投標法 》 的行為，因此是一種無效的法律行為。 參見 《 招標投標法 》 第 48條與第 58條。 中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓 違反本法規(guī)定將項目的 部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效 ，處以項目金額千分之五以上千分之十以下罰款；沒收違法所得；可責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重吊銷營業(yè)執(zhí)照。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 119 案例 2 缺少溝通的代價 某工程招標文件的工程量表中規(guī)定 鋼筋有業(yè)主提供 ，投標日期 6月 3日。但在收到投標文件后，業(yè)主發(fā)現(xiàn)他的鋼筋已用于其他工程，他無法再提供綱筋。 確定中標人以后 ，在 6月 11日由工程師致信中標承包商， 要求承包商另報出提供工程質(zhì)量表中所需鋼材的價格 。 6月 19日，承包商作出了答復，提出了各類鋼材的單價及總價格。接信后業(yè)主于 6月 30日復信表示接受承包商的報價，并要求承包商準備簽署一份由業(yè)主提供的正式協(xié)議。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 120 但 此后業(yè)主未提供書面協(xié)議 ，雙方未作任何新的商談，也 未簽訂正式協(xié)議 。而業(yè)主認為承包商已經(jīng)接受了提供鋼材的要求，而承包商卻以為業(yè)主又放棄了由承包商提供鋼材的要求。 開工后約 3個月 ， 10月 20日，工程需要鋼材，承包商向業(yè)主提出業(yè)主的鋼材應該進場，這時才發(fā)現(xiàn)雙方都沒有準備工程所需要的鋼材 。由于要重新采購鋼材，不僅鋼材市場價格上升、運費增加，而且工期拖延，進一步 造成施工現(xiàn)場費用的損失 60000元 。 問題 ： 你認為此事應該如何解決？ 2022/2/16 緒論 顧新蓮 121 分析 在合同簽訂和執(zhí)行過程中， 溝通是十分重要 的。及早溝通，本案例中鋼筋問題就可以及早落實，就可以避免損失。 案例中， 缺少溝通是主要原因 ，但 主要責任在業(yè)主 一方。 合理的解決方式應該是 業(yè)主承擔主要責任 ，按 實際價格負擔鋼筋的費用，同時承擔一定的施工現(xiàn)場費用的損失 。 2022/2/16 緒論 顧新蓮 122 第 1章結(jié)束