【正文】 小企業(yè)和農(nóng)戶能夠在第一時間獲得于自己有用的交易信息。社區(qū)銀行的業(yè)務(wù)辦理簡化貸款手續(xù)，降低貸款過程中的各項(xiàng)成本，因此短時間內(nèi)就在美國金融市場內(nèi)落地生根。 日本的經(jīng)驗(yàn)啟示日本是信用意識良好的國家，也是亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的國家，民間信貸組織作為日本民間借貸最典型的形式，經(jīng)歷很長時期的演變發(fā)展，現(xiàn)已成為其金融體系的重要組成部分?；ブ鷷阽爞}時代就已經(jīng)存在，隨著時間的推移，到19世紀(jì)末互助會的性質(zhì)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，成為商業(yè)化的組織。至20世紀(jì)80年代，所有互助會逐步完成了向商業(yè)銀行的轉(zhuǎn)變。對于民間借貸的監(jiān)管，日本政府采用以政府金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管為主，自律組織內(nèi)部監(jiān)管為輔的模式。從日本民間借貸服務(wù)的發(fā)展變化過程可以看出，日本政府對民間借貸的重視程度非常之高，有明確的服務(wù)對象和市場定位，并且變化發(fā)展的每個階段都有專門的法律進(jìn)行規(guī)制，并且時事修正。完備的民間借貸監(jiān)管機(jī)制也是引導(dǎo)民間借貸發(fā)展的重要工具。 臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)啟示臺灣地區(qū)民間借貸監(jiān)管啟示主要包括如下兩個方面：第一，監(jiān)管態(tài)度和監(jiān)管策略的轉(zhuǎn)變；第二，民間金融從業(yè)人員培訓(xùn)。在金融監(jiān)管態(tài)度方面，根據(jù)麥金農(nóng)肖的觀點(diǎn)：民間金融是由金融抑制造成的，而消除的方法就是金融自由化。當(dāng)局鑒于打擊和引導(dǎo)無效的情況下，無奈選擇了放松民間金融監(jiān)管的政策，承認(rèn)其合法地位，并逐步引導(dǎo)使其走向規(guī)范化和透明化。此外，臺灣對民間借貸貸款利率采取了全完自由化，取消了中央銀行對利率的限制和干預(yù)，并允許私人資本設(shè)立銀行，其發(fā)展勢頭極為迅猛。金融自由化，并未削弱民間借貸在為臺灣中小企業(yè)提供主要資金支持中，發(fā)揮的舉足輕重的作用，同時，也未根本改變臺灣的二元金融體系。在金融從業(yè)人員培訓(xùn)方面。臺灣于70年代初期成立了總額為65萬美元的“基層金融研究訓(xùn)練基金”，并落成了“基層金融研究訓(xùn)練中心”，同時創(chuàng)辦了《基層金融》雜志。其設(shè)立宗旨為培訓(xùn)基層、非官方金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員，以提高他們的業(yè)務(wù)水平，和法律知識，從而提升基層機(jī)構(gòu)的現(xiàn)代化水平。香港《房貸人條例》是一部成功規(guī)范了民間借貸的法例，對加速大陸民間借貸合法化提供了借鑒意義。，保證借貸秩序。香港《放債人條例》在“放債人的領(lǐng)牌事宜”中規(guī)定，牌照申請人必須同時向注冊處處長和警務(wù)處處長提出申請二者在監(jiān)管過程中相互監(jiān)督，均有權(quán)對申請?zhí)岢霎愖h。而在內(nèi)地現(xiàn)行法律中，央行職能是宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)，并不具體監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)；銀監(jiān)會只負(fù)責(zé)對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督管理，并無對非正規(guī)金融金融機(jī)構(gòu)的進(jìn)行監(jiān)管的職權(quán)。因此，在實(shí)踐中，監(jiān)管主體不定，導(dǎo)致民間借貸常常無人監(jiān)管或者多重監(jiān)管。參照《放債人條例》，內(nèi)地實(shí)行可以央行主導(dǎo)，銀監(jiān)會、工商管理協(xié)同管理的監(jiān)管模式規(guī)范民間借貸陽光化運(yùn)行。 ，優(yōu)化借貸資源配置。 香港《放債人條例》規(guī)定的放貸利率上限為60%，意味著，借貸雙方之間規(guī)定的利率超過年息六分即為違法。因此，規(guī)定較為適當(dāng)?shù)?，設(shè)置浮動于商行貸款利率和高利貸之間的利率，使得利息能包含全部成本且有一定盈利空間，這樣可以為融資困難的個人或者是企業(yè)提供更多的資金支持，促進(jìn)更加民間借貸機(jī)構(gòu)主動加入規(guī)范化的進(jìn)程，進(jìn)而優(yōu)化借貸資源配置。，規(guī)制放債人行為。借鑒香港《放債人條例》，從規(guī)制放債人的角度出發(fā)，內(nèi)地可以將規(guī)范借款人的角度轉(zhuǎn)向提供者，用法律保障借款人或者保證人對貸款的權(quán)利；降低放債人門檻，由原來高不可及的放貸門檻調(diào)整適應(yīng)為符合市場需求的標(biāo)準(zhǔn)，吸引更多的機(jī)構(gòu)加入進(jìn)來，共同促進(jìn)借貸市場的發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第5章 完善我國民間借貸法律制度的建議有關(guān)規(guī)范民問借貸行為的法律規(guī)定分布于各個法律法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中，分布零散化，需要由全國人大以法律的形式出臺一部獨(dú)立完整的民間借貸法，來減少法律間的沖突和司實(shí)踐中法律適用的難題。雖然新《規(guī)定》的頒布解決了民間借貸合法性的問題，然而筆者認(rèn)為僅僅以一部司法解釋規(guī)范民間借貸行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,加快推進(jìn)《放貸人條例》的頒布和制定專門的民間借貸法才能更好的規(guī)范民間借貸行為，讓民間借貸在陽光下運(yùn)行，做到規(guī)范、有序。《放貸人條例》頒布2006年，《中國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告》建議制定《放貸人條例》，讓地下的民間借貸沐浴到陽光；2008年8月，央行《2008年第二季度貨幣政策執(zhí)行報告》提出，應(yīng)加快有關(guān)非吸收存款類放貸人的立法進(jìn)程，適時推出《放貸人條例》，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)其“陽光化”、規(guī)范化發(fā)展；也是在2008年11月，央行研究局負(fù)責(zé)人透露，由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務(wù)院法制辦，民間借貸有望通過國家立法形式獲得規(guī)范。2009年4月中旬國務(wù)院法制辦針對《放貸人條例》進(jìn)行了調(diào)研，《條例》被列入法制辦的二檔立法計劃，但《放貸人條例》出臺的具體時間仍然沒有確定。從2006年到2016年，歷經(jīng)11年，我國《放貸人條例》仍然沒有出臺，央行草擬并提交給國務(wù)院法制辦的《放貸人條例》草案并未獲得最終承認(rèn)，相關(guān)的研究探討仍持續(xù)至今。為什么《放貸人條例》至今難產(chǎn)？首先，《貸款通則》規(guī)定了放貸人是依法設(shè)立并具有經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)。顯然，《貸款通則》對貸款人身份的界定與《放貸人條例》所倡導(dǎo)的“符合條件的企業(yè)和個人都可開辦借貸業(yè)務(wù)”的精神相悖，至今為止，《貸款通則》未有更新修訂。其次，具體、明確的監(jiān)管主體，也是《放貸人條例》尚需規(guī)定的內(nèi)容。有專家、學(xué)者認(rèn)為“央行和銀監(jiān)會應(yīng)該是民間借貸機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體，因?yàn)樗鼈兪钦?guī)金融監(jiān)管組織”，也有專家、學(xué)者認(rèn)為“地方金融辦、工商局是監(jiān)管主體，因?yàn)槊耖g借貸是非正規(guī)金融金融，是正規(guī)民間金融的補(bǔ)充，理應(yīng)由非正規(guī)金融組織監(jiān)管”。筆者分析認(rèn)為，應(yīng)由兩者綜合、共同監(jiān)管。具體可以參照香港地區(qū)《放債人》條例的規(guī)定，實(shí)行由央行主導(dǎo)，銀監(jiān)會、工商管理協(xié)同管理的監(jiān)管模式，形成“多頭并舉”監(jiān)管，替代單一的由央行主導(dǎo)的監(jiān)管模式，從而能夠更好的解決實(shí)踐中監(jiān)管主體權(quán)利獨(dú)大或者監(jiān)管主體不定導(dǎo)致民間借貸常常無人監(jiān)管或者多重監(jiān)管的問題。最后，《放貸人條例》草案規(guī)定了放貸人準(zhǔn)入門檻，即個人或者企業(yè)至少需要1000萬元自備資金，才允許展開放貸業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為由于中國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，設(shè)置單一且規(guī)定具體數(shù)額的放貸人門檻不利于法律的施行效果，因此筆者建議可運(yùn)用“分類規(guī)定、彈性實(shí)行”的方法解決這一問題。對不同地區(qū)規(guī)定不同的標(biāo)準(zhǔn)，做到因地制宜，有彈性的實(shí)行，避免造成放貸人門檻過高或過低的現(xiàn)象，保證公平公正。 制定專門的民間借貸單行法除了加速推進(jìn)《放貸人條例》頒布外，還應(yīng)該制定專門的《民間借貸法》。筆者基于前述民間借貸“主體—行為”風(fēng)險架構(gòu)理論，對制定《民間借貸法》提出一些建議，筆者認(rèn)為《民間借貸法》的立法過程需要從以下方面開展著手展開：。民間借貸主體法律風(fēng)險控制的核心在于對借貸主體資格的合法性規(guī)范，區(qū)分不同借貸主體規(guī)范的法律依據(jù)。在規(guī)則制定中，可以參考類似香港《放債人條例》及類似國家和地區(qū)的規(guī)定，對民間借貸組織主體的注冊、經(jīng)營資格進(jìn)行限定，香港《放債人條例》規(guī)定：“任何人經(jīng)注冊都可以從事放債業(yè)務(wù),利率、金額、借款時間和償還方式由借放款雙方自行約定，但利率不得超過規(guī)定的年息上限6厘以上?！毕愀邸斗艂藯l例》第163章第7條：“經(jīng)營放債人業(yè)務(wù)的限制”規(guī)定:（1）任何人不得：（a）無牌照經(jīng)營放債人業(yè)務(wù)。(b)在牌照所指明的處所以外任何地方經(jīng)營放債人業(yè)務(wù)；或(c)不按照牌照上的條件而經(jīng)營放債人業(yè)務(wù)。(2)牌照須符合訂明的格式。第163章第8條“牌照的申請及就申請發(fā)出公告”規(guī)定:(1)申請牌照須以訂明表格及訂明方式向注冊處處長作出,并須附上訂明費(fèi)用及載有關(guān)于該宗申請的訂明詳情的陳述書。(2)根據(jù)本條就任何公司作出的申請,可由該公司為此目的而授權(quán)的任何人作出。(由1988年第69號第7條修訂。)(3)根據(jù)本條就任何商號的各合伙人作出的申請,可由該商號的任何合伙人作出。(4)注冊處處長須以訂明的方式,就根據(jù)本條作出的每宗申請發(fā)出公告。對我國自然人和法人借貸中介制定不同準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營范圍。其一，自然人型中介。自然人本身作為借貸主體和中介合法性都不存在疑問，但該類主體是否可以不經(jīng)過法定審批程序便可以從事借貸中介活動？同時，其是否有權(quán)利從介紹借貸中收取中間利潤？其收取中間利潤的法理基礎(chǔ)是什么？有諸多問題亟待回應(yīng)。中介行為可以分為無嘗的好意施惠行為和有償居間行為，此類主體無需準(zhǔn)入限制，而對其中從事有償代理和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的主體，應(yīng)參考相關(guān)地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行專門等級管制和執(zhí)業(yè)范圍限制。其二，法人組織型中介。對于法人型中介組織應(yīng)采取強(qiáng)制登記制度，企業(yè)之間的借貸及擔(dān)保業(yè)務(wù)十分頻繁，其在很大程度上依賴于中介組織業(yè)務(wù)，大量資金經(jīng)常性的流動導(dǎo)致企業(yè)之間關(guān)聯(lián)性不斷增加，導(dǎo)致區(qū)域發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險概率增大。因此，對于此類中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)需嚴(yán)格監(jiān)管，嚴(yán)格規(guī)范其在工商等監(jiān)管部門的登記手續(xù)，建立科學(xué)有效的監(jiān)管系統(tǒng)。其三，企業(yè)間借貸主體。法律長期以來禁止企業(yè)間借貸有其深刻的歷史原因，然而在《規(guī)定》出臺以后，解禁了該限制，因此對于企業(yè)間借貸開放以后的借貸主體管理應(yīng)更加嚴(yán)格。其中，普通工商登記注冊的企業(yè)從事借貸行為需要在工商行政管理部門進(jìn)行備案登記，確保企業(yè)不是以借貸為主要經(jīng)營業(yè)務(wù)，并且借貸資金為企業(yè)自有資金，且不是慣常借貸。另外，對依法定程序申請登記為專門從事借貸業(yè)務(wù)的小額貸款公司等，應(yīng)出臺專門的行業(yè)監(jiān)管規(guī)則，明確其法律地位，以區(qū)別于普通企業(yè)借貸行為。由于借貸主體范圍的擴(kuò)大，民間借貸行為已經(jīng)從傳統(tǒng)的合法性研究轉(zhuǎn)向類型化合規(guī)性研究上，因此需要明確民間借貸法的調(diào)整范圍，區(qū)分民間借貸行為。首先，應(yīng)對民事和商事借貸行為加以區(qū)分。民間借貸種類較為紛雜，根據(jù)借貸目的不同可以首先將借貸行為劃分為民事借貸行為和商事借貸行為兩類。前者是指因民事活動所產(chǎn)生的借貸，后者是指因商事活動的需要所產(chǎn)生的借貸，兩者最大的區(qū)別在于借貸是否出于營利目的。因?yàn)槊袷陆栀J行為是純粹的民事法律行為，相關(guān)法律問題可以通過現(xiàn)有民事法律的規(guī)定解決；民事借貸只是用于解決自然人的生活所需，借貸的產(chǎn)生不存在營利目的，借貸資金數(shù)額小，而且不會產(chǎn)生流動性的擴(kuò)大，造成的金融風(fēng)險極低。商事借貸則不同，首先此種借貸的產(chǎn)生是出于商業(yè)營利目的，屬于商事行為，借貸金額相對較大，尤其是地下錢莊的存貸行為，已經(jīng)與合法商業(yè)銀行的存貸行為無實(shí)質(zhì)區(qū)別，資金融通過程中效應(yīng)擴(kuò)大化，金融風(fēng)險增加。制定《民間借貸法》的目的是要將民間借貸的潛在風(fēng)險納入國家調(diào)控范圍，因此《民間借貸法》的調(diào)整范圍應(yīng)集中于商事借貸領(lǐng)域，適當(dāng)兼顧民事借貸領(lǐng)域。其次，嚴(yán)格規(guī)制高利貸行為。在《規(guī)定》出臺前，我國對于民間個人借貸的利率上限確定為不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。2002年，中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定：“民間個人借貸的利率由借貸雙方協(xié)商確定，但協(xié)商確定的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過以上標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)界定為高利貸行為?！币虼?，在利率尚未完全市場化之前，該規(guī)定明顯缺乏一定的合理性論證。筆者認(rèn)為可以對不同行業(yè)設(shè)置不同的利率，且以各個行業(yè)的不同利潤率為基準(zhǔn)，來抑制金融行業(yè)過度擴(kuò)張導(dǎo)致的金融危機(jī)。除此以外還需輔之以法律上的豁免規(guī)定，一定數(shù)額以下的高利貸利率可以突破法律限制利率要求。例如南非《高利貸豁免法》中規(guī)定：“機(jī)構(gòu)或個人只要是發(fā)放5000美元以下的貸款，不管其利率高低，只要到管理機(jī)構(gòu)登記就算合法?！睂η笆霾煌N類的借貸行為，確立有所區(qū)別的利率標(biāo)準(zhǔn)，商事借貸的利率可以略高于民事借貸，但也應(yīng)遵守最高利率的限制。3. 民間借貸主體與行為風(fēng)險的綜合視角。從民間借貸的主體與行為風(fēng)險理論綜合視角下，制定《民間借貸法》應(yīng)對一些具體問題進(jìn)行明確：(1)新的民間借貸司法解釋確立了企業(yè)間拆借的合法性，但是新《規(guī)定》對民間借貸的定義中沒有明確提及企業(yè)間拆借的概念，所以建議《民間借貸法》對此予以明確，應(yīng)肯定民間借貸的合法地位，允許企業(yè)間拆借行為的發(fā)生，但要考慮到放開企業(yè)間拆借的影響，立于監(jiān)測流動性和防范風(fēng)險的需要，可以具體規(guī)定細(xì)則來規(guī)范企業(yè)間拆借行為，保證其良好進(jìn)行。對其中企業(yè)的借貸活動，則需要區(qū)分類別對其的合法性進(jìn)行判斷。企業(yè)間借貸通常是基于業(yè)務(wù)往來產(chǎn)生民間借貸關(guān)系，但是企業(yè)之間的借貸行為，是有區(qū)別于以盈利性為目的的商事職業(yè)放貸人的。企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，不可避免的產(chǎn)生相互之間的借貸行為，因此承認(rèn)企業(yè)間借貸的合法性也是十分必要的?；诖?，我們可以借鑒域外立法的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)并結(jié)合我國現(xiàn)階段各地司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，有區(qū)別的對企業(yè)間借貸行為進(jìn)行管制。例如，允許企業(yè)間可以以其自有資金進(jìn)行調(diào)配，在業(yè)務(wù)往來的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)行非常規(guī)型借貸行為。同時，企業(yè)為實(shí)現(xiàn)有效管理實(shí)施職工薪酬激勵計劃，或者為正常生產(chǎn)經(jīng)營目的進(jìn)行的借貸行為，都是沒有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制定規(guī)定的合法借貸行為。(2)新民間借貸法針對互聯(lián)網(wǎng)借貸問題應(yīng)該借鑒新司法解釋相關(guān)規(guī)定，明確借貸雙方通過P2P網(wǎng)貸平臺形成的借貸關(guān)系，應(yīng)當(dāng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者如果僅提供媒介服務(wù)，則不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但如果P2P網(wǎng)貸平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，根據(jù)出借人的請求，人民法院可以判決P2P網(wǎng)貸平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。(3)對存款利率允許執(zhí)行有上限的、高于同期銀行利率的利率，以方便吸收存款，保證民間借貸人的生存；以往的貸款利率規(guī)定了貸款利率最高不得超過國家同類借款利率四倍的，筆者認(rèn)為這一表述并不科學(xué)、合理。制定《民間借貸法》應(yīng)參照新司法解釋中規(guī)定，即借貸雙方約定的利率在年利率24%以內(nèi)是合法的，對于超過年利率36%的借貸，超過部分的利息是無效的，法院支持借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%的部分。為實(shí)現(xiàn)民間借貸法律規(guī)范體系，還需對相關(guān)配套的法律、法規(guī)進(jìn)行修改?！兑?guī)定》中對于民間借貸的司法審判提供詳細(xì)的可供參考的執(zhí)行依據(jù)，需要從司法審判中利益平衡、合法性認(rèn)定及舉證責(zé)任方面加以改進(jìn)。在實(shí)踐中涉及中小企業(yè)融資的借貸案件中，法院應(yīng)當(dāng)行使調(diào)解權(quán)利和自由裁量權(quán)，在平衡各方利益的基礎(chǔ)之上適當(dāng)?shù)恼{(diào)整違約金金額，延緩還款期限，以滿足企業(yè)運(yùn)營的最低限度要求。對于財產(chǎn)保全等強(qiáng)制措施應(yīng)謹(jǐn)慎適用，而應(yīng)將重點(diǎn)放在調(diào)解過程中。在企業(yè)資不抵債的情況下，可以啟動和解及企業(yè)重整程序，支持、鼓勵企業(yè)通過兼并、重組、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等變通方式，以保留企業(yè)的核心競爭力。其次，在送達(dá)程序上，建議謹(jǐn)慎使用公告送達(dá)，可以通過多渠道的方式查找被告下落，盡