【正文】 24 日發(fā)布， 2022 年 12 月 18 日修訂，下稱“《公司登記管理?xiàng)l例》” )第六十九條規(guī)定： 提交虛假材料或者采取其 他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以 5 萬元以上 50 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們認(rèn)為： [目標(biāo)公司 ]設(shè)立時的上述不規(guī)范行為，如被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)定為屬于“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的”， [目標(biāo)公司 ]將被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，同時可能被處以 5 萬元以上 50 萬元以下的罰款；如被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的， [目標(biāo)公司 ]可能被撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。 (4) 解決方案 21 我們建 議： [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)溝通，就公司設(shè)立時的上述問題取得不予追究的書面確認(rèn)文件。同時，公司應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，將登記的設(shè)立時間變更為與事實(shí)一致。 (5) 相關(guān)案例 合肥城建發(fā)展股份有限公司 (002208)。 (6) 審閱說明 此項(xiàng)問題可以通過審閱公司設(shè)立文件，包括營業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、設(shè)立批復(fù)等獲悉。 (7) 特別提示 除倒簽文件外，公司設(shè)立過程中的不規(guī)范行為還可能包括其他情況，承辦律師需具體問題具體分析。 28. 股東未放棄優(yōu)先 權(quán) (1) 基本事實(shí) 我們注意到： [目標(biāo)公司 ]的股東 [股東名稱 /姓名 ](作為轉(zhuǎn)讓方 )于 []年 []月 []日與 [受讓方名稱 ](作為受讓方 )簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 []%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方。就上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓， [目標(biāo)公司 ]已經(jīng)于 []年 []月 []日辦理了工商變更登記手續(xù)。 [目標(biāo)公司 ]章程中針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定。 ([如有 ]) 上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓并未書面通知 [目標(biāo)公司 ]的其他股東 (下稱“其他股東” )，其他股東也未明確放棄對被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)享有的優(yōu)先受讓權(quán)。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《中華 人民共和國公司法》 (全國人大常委會于 1993 年 12 月 29 日通過， 1999 年 12 月 25 日第一次修正； 2022 年 8 月 28 日第二次修正； 2022 年 10 月 27 日第一次修訂， 2022 年 1 月 1 日起施行，下稱“《公司法》” )第七十二條規(guī)定： 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)； 不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： 因上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓并沒有通知其他股東，其他股東可能以此為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在程序瑕疵，并就被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)主張優(yōu)先受讓權(quán)，向人民法院提起訴訟，要求人民法院判決該項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 22 無效， [目標(biāo)公司 ]現(xiàn)有股東的持股情況因此可能存在潛在爭議。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]要求轉(zhuǎn)股時的所有股東出具書面確認(rèn)，明確其放棄對被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)。有關(guān)書面確認(rèn)的形式，請參考所附文件：《對轉(zhuǎn)讓股權(quán)放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明》。 (6) 審閱說明 此項(xiàng)問題可通過審閱股東會決議、轉(zhuǎn)股協(xié)議、放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明等文件獲悉。 29. 轉(zhuǎn)股價款未支付 (1) 基本事實(shí) 我們注意到： 目標(biāo)公司 ]的股東 [股東名稱 /姓名 ](作為受讓方 )于 []年 []月 []日與 [轉(zhuǎn)讓方名稱 ](作為轉(zhuǎn)讓方 )簽訂了 [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]， 受讓其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 []%的股權(quán)。就上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓， [目標(biāo)公司 ]已經(jīng)于 []年 []月 []日辦理了工商變更登記。 根據(jù) [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]，受讓方應(yīng)當(dāng)于 [時限 ]前付清全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。根據(jù)受讓方提供的說明，上述轉(zhuǎn)讓價款尚未付清，已經(jīng)構(gòu)成違約。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《中華人民共和國合同法》 (全國人大常委會 1999 年 3 月 15 日通過， 1999 年 10 月 1 日起施行，下稱“《合同法》” )第一百零七條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任 。 《合同法》第一百零九條規(guī)定： 當(dāng)事人一方未支付價款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價款或者報(bào)酬。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 根據(jù) [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]的約定和《合同法》的上述規(guī)定，受讓方未如約支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的，已經(jīng)構(gòu)成違約。轉(zhuǎn)讓方有權(quán)要求受讓方付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，或者要求解除 [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]，收回其持有的 [目標(biāo)公司 ]股權(quán)。 [目標(biāo)公司 ]現(xiàn)有股東的持股情況因此存在潛在爭議。 (4) 解決方案 我們建議： 上述受讓方盡快付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，以消除 [目標(biāo)公司 ]現(xiàn)有股東持股情況的潛在爭議。 (6) 審閱說明 此項(xiàng)問題可通過審閱轉(zhuǎn)股協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款收款憑證等文件獲悉。 (7) 特別提示 如目標(biāo)公司的歷史沿革中股權(quán)出現(xiàn)多次轉(zhuǎn)讓的，承辦律師一般僅對形成現(xiàn)有股權(quán)架構(gòu)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審閱并提示有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)即可。 23 30. 轉(zhuǎn)股未履行適當(dāng)?shù)姆沙绦? (1) 基本事實(shí) (以地級市國資部門下屬的股份公司地方國有股轉(zhuǎn)讓為例 ) 我們注意到： [目標(biāo)公司 ]系一家于 []年 []月 []日依法設(shè)立的股份有限公司。公司現(xiàn)有股東 [A 公司 ]持有的 [目標(biāo)公司 ]的 [100 萬 ]股股份系從 [B 公司（為一家地級市國資部門下屬的國有股權(quán)持有單位 ]購買取得。為取得該等股份， [現(xiàn)有股東名稱 ]履行了下列法律手續(xù)： []年 []月 []日， [A 公司 ](作為受讓方 )和 [B 公司 ](作為轉(zhuǎn)讓方 ) 簽訂了 [《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》 ](下稱“《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》” )。根據(jù)該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓方約定將其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 [100 萬 ]股股份 (下稱“被轉(zhuǎn)讓股份” )轉(zhuǎn)讓給受讓方。 []年 []月 []日， [C 評估機(jī)構(gòu) ]就上述被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值出具了 [《評估報(bào)告》 ]。根據(jù)該評估報(bào)告，以 []年 []月 []日為基準(zhǔn)日，被轉(zhuǎn)讓股份的評估價值為 []元。 []年 []月 []日， [D 國有產(chǎn)權(quán)評估確認(rèn)機(jī)構(gòu) ]對評估報(bào)告出具了 [《評估結(jié)果確認(rèn)函》 ]，同意該評估結(jié)果。 []年 []月 []日， [當(dāng)?shù)氐丶壥袊Y部門 ]就上述股份轉(zhuǎn)讓出具了 [《同意批復(fù)》 ]。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》 (財(cái)政部于 2022 年 5 月 19 日頒布，2022 年 7 月 1 日起施行，財(cái)管字 (2022)200 號，下稱“《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》” )第一條規(guī)定： 按照國家所有、分級管理的原則，地方股東單位的國有股權(quán)管理事宜一般由省級（含計(jì)劃單列市，下同）財(cái)政（國有資產(chǎn)管理，以下簡稱“國資”）部門審核批準(zhǔn)；國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)（以下簡稱“中央單位”）的國有股權(quán)管理事宜由財(cái)政部審核批準(zhǔn)。但發(fā)行外資股（Ｂ股、Ｈ股等），國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動（或者或有變動）的有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，須報(bào)財(cái)政部審核批準(zhǔn)。具體職能劃分如下： （一）省級財(cái)政（國資）部門國有股權(quán)管理職能 ； ； 讓、劃轉(zhuǎn)以及因司法凍結(jié)、擔(dān)保等引起的股權(quán)變動及或有變動?！? 《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》 )第一條規(guī)定： 二、國有股權(quán)管理程序 （一）由省級財(cái)政（國資）部門負(fù)責(zé)的國有股權(quán)管理事宜，經(jīng)地方財(cái)政（國資）部門逐級審核后，報(bào)省級財(cái)政（國資）部門批準(zhǔn)?！? (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： 鑒于：上述股份轉(zhuǎn)讓發(fā)生在 2022 年 7 月 1 日以后，被轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的為股份公司的股份，轉(zhuǎn)讓方為 [地級市下屬 ]的國有股權(quán)持股單位 。根據(jù)上述法規(guī)，該等股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)取得省級財(cái)政（國資）部門批準(zhǔn)。 24 因未能取得上述批準(zhǔn)， [A 公司 ]持有的 [目標(biāo)公司 ]股份存在一定的法律瑕疵。轉(zhuǎn)讓方股東可能以此為由主張轉(zhuǎn)讓行為無效。如 [目標(biāo)公司 ]擬在 A 股上市的，中國證監(jiān)會可能以此為由拒絕 [目標(biāo)公司 ]的上市申請。 (4) 解決方案 我們建議： [A 公司 ]和 [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快就上述股份轉(zhuǎn)讓的情況和省級財(cái)政（國資）部門溝通，取得省級財(cái)政（國資）部門出具的，對該等股份轉(zhuǎn)讓無異議的確認(rèn)函。 (6) 審閱說明 此事項(xiàng)可通過審閱目標(biāo)公司的營業(yè)執(zhí)照、轉(zhuǎn) 股協(xié)議、轉(zhuǎn)讓方的國有資產(chǎn)登記文件、轉(zhuǎn)股批復(fù)等文件獲悉。 (7) 特別提示 《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作有關(guān)問題的通知》中不但規(guī)定了直接轉(zhuǎn)讓的情況，也規(guī)定了間接轉(zhuǎn)讓的情況。如目標(biāo)公司的下屬公司中也存在股份公司的，承辦律師亦應(yīng)提示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。 31. 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓未按照評估值作價 (1) 基本事實(shí) (以按照審計(jì)值作價為例 ) 我們注意到： [目標(biāo)公司 ]為一家設(shè)立于 []年 []月 []日的外商投資有限責(zé)任公司。目前的注冊股東為境內(nèi)公司 A公司和境外公司 B 公司。 [境外公司 C 公司 ](作為受讓方 )于 []年 []月 []日與 [境內(nèi)公司 B 公司 ](作為轉(zhuǎn)讓方 )簽訂了 [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]，受讓其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 []%的股權(quán)。上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價依據(jù)為轉(zhuǎn)讓前一年度 [目標(biāo)公司 ]經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值。 目前，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓正待有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》 (商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局、中國證監(jiān)會于 2022 年 8 月 8 日頒布， 2022年 9 月 8 日起施行，六部委令第 10 號，下稱“《 關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》” )第十四條規(guī)定： 并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。 《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第五十五條規(guī)定： 外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參 照本規(guī)定辦理。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 25 我們理解： [目標(biāo)公司 ]作為一家外商投資有限責(zé)任公司，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》 (原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商總局于 1997 年 5 月 28 日聯(lián)合頒布并施行，［ 1997］外經(jīng)貿(mào)法發(fā)第 267 號 )，但該法規(guī)中并沒有關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價基礎(chǔ)的相關(guān)規(guī)定。因此，根據(jù)上述法規(guī)， [目標(biāo)公司 ]的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)參照適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》，以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。 而上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓系以 [目標(biāo)公司 ]轉(zhuǎn)讓前一年 度 [目標(biāo)公司 ]經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值為定價依據(jù)。與《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》所要求的定價方式不一致。該等情況可能構(gòu)成上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)障礙。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人應(yīng)盡快和有關(guān)審批機(jī)關(guān)溝通，如審批機(jī)關(guān)要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)的， [目標(biāo)公司 ]和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人應(yīng)參照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》履行有關(guān)評估程序，并以評估結(jié)果為定價依據(jù)重新簽訂轉(zhuǎn)股法律文件。 (5) 相關(guān) 案例 江蘇金飛達(dá)服裝股份有限公司 (002239)。 (6) 審閱說明 此事項(xiàng)可通過審閱轉(zhuǎn)股協(xié)議、評估報(bào)告、董事會決議、審計(jì)報(bào)告等文件獲悉。 (7) 特別提示 2022 年 12 月，商務(wù)部外國投資管理司在商務(wù)部網(wǎng)站上公布了《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》(下稱《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》 )，其中第五部分“關(guān)于并購的審批說明”中，明確規(guī)定： 已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購規(guī)定。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進(jìn)投資者。并購的標(biāo)的公司只包括 內(nèi)資企業(yè)。 《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》的上述規(guī)定，與《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》明顯存在沖突之處。 從法律層級的角度講，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》屬于部門規(guī)章，而《外商投資準(zhǔn)入管理指引