【正文】 從法律層級(jí)的角度講，《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》屬于部門(mén)規(guī)章，而《外商投資準(zhǔn)入管理指引。并購(gòu)的標(biāo)的公司只包括 內(nèi)資企業(yè)。 (7) 特別提示 2022 年 12 月，商務(wù)部外國(guó)投資管理司在商務(wù)部網(wǎng)站上公布了《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》(下稱(chēng)《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》 )，其中第五部分“關(guān)于并購(gòu)的審批說(shuō)明”中，明確規(guī)定： 已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購(gòu)規(guī)定。 (5) 相關(guān) 案例 江蘇金飛達(dá)服裝股份有限公司 (002239)。該等情況可能構(gòu)成上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)障礙。 而上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓系以 [目標(biāo)公司 ]轉(zhuǎn)讓前一年 度 [目標(biāo)公司 ]經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值為定價(jià)依據(jù)。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 25 我們理解： [目標(biāo)公司 ]作為一家外商投資有限責(zé)任公司，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)適用《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》 (原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商總局于 1997 年 5 月 28 日聯(lián)合頒布并施行，［ 1997］外經(jīng)貿(mào)法發(fā)第 267 號(hào) )，但該法規(guī)中并沒(méi)有關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價(jià)基礎(chǔ)的相關(guān)規(guī)定。禁止以明顯低于評(píng)估結(jié)果的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。并購(gòu)當(dāng)事人可以約定在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。 目前，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓正待有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效。 [境外公司 C 公司 ](作為受讓方 )于 []年 []月 []日與 [境內(nèi)公司 B 公司 ](作為轉(zhuǎn)讓方 )簽訂了 [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]，受讓其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 []%的股權(quán)。 31. 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓未按照評(píng)估值作價(jià) (1) 基本事實(shí) (以按照審計(jì)值作價(jià)為例 ) 我們注意到： [目標(biāo)公司 ]為一家設(shè)立于 []年 []月 []日的外商投資有限責(zé)任公司。 (7) 特別提示 《關(guān)于股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》中不但規(guī)定了直接轉(zhuǎn)讓的情況，也規(guī)定了間接轉(zhuǎn)讓的情況。 (4) 解決方案 我們建議： [A 公司 ]和 [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快就上述股份轉(zhuǎn)讓的情況和省級(jí)財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)溝通，取得省級(jí)財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)出具的，對(duì)該等股份轉(zhuǎn)讓無(wú)異議的確認(rèn)函。轉(zhuǎn)讓方股東可能以此為由主張轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。根據(jù)上述法規(guī)，該等股份轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)取得省級(jí)財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)批準(zhǔn)?！? 《關(guān)于股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》 )第一條規(guī)定： 二、國(guó)有股權(quán)管理程序 （一）由省級(jí)財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)負(fù)責(zé)的國(guó)有股權(quán)管理事宜，經(jīng)地方財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)逐級(jí)審核后，報(bào)省級(jí)財(cái)政（國(guó)資）部門(mén)批準(zhǔn)。但發(fā)行外資股（Ｂ股、Ｈ股等），國(guó)有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國(guó)家股權(quán)、發(fā)起人國(guó)有法人股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔(dān)保等變動(dòng)（或者或有變動(dòng)）的有關(guān)國(guó)有股權(quán)管理事宜，須報(bào)財(cái)政部審核批準(zhǔn)。 []年 []月 []日， [當(dāng)?shù)氐丶?jí)市國(guó)資部門(mén) ]就上述股份轉(zhuǎn)讓出具了 [《同意批復(fù)》 ]。根據(jù)該評(píng)估報(bào)告，以 []年 []月 []日為基準(zhǔn)日，被轉(zhuǎn)讓股份的評(píng)估價(jià)值為 []元。根據(jù)該《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓方約定將其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 [100 萬(wàn) ]股股份 (下稱(chēng)“被轉(zhuǎn)讓股份” )轉(zhuǎn)讓給受讓方。公司現(xiàn)有股東 [A 公司 ]持有的 [目標(biāo)公司 ]的 [100 萬(wàn) ]股股份系從 [B 公司（為一家地級(jí)市國(guó)資部門(mén)下屬的國(guó)有股權(quán)持有單位 ]購(gòu)買(mǎi)取得。 (7) 特別提示 如目標(biāo)公司的歷史沿革中股權(quán)出現(xiàn)多次轉(zhuǎn)讓的，承辦律師一般僅對(duì)形成現(xiàn)有股權(quán)架構(gòu)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審閱并提示有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)即可。 (4) 解決方案 我們建議： 上述受讓方盡快付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，以消除 [目標(biāo)公司 ]現(xiàn)有股東持股情況的潛在爭(zhēng)議。轉(zhuǎn)讓方有權(quán)要求受讓方付清股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，或者要求解除 [股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 ]，收回其持有的 [目標(biāo)公司 ]股權(quán)。 《合同法》第一百零九條規(guī)定： 當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。根據(jù)受讓方提供的說(shuō)明，上述轉(zhuǎn)讓價(jià)款尚未付清，已經(jīng)構(gòu)成違約。就上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?[目標(biāo)公司 ]已經(jīng)于 []年 []月 []日辦理了工商變更登記。 (6) 審閱說(shuō)明 此項(xiàng)問(wèn)題可通過(guò)審閱股東會(huì)決議、轉(zhuǎn)股協(xié)議、放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明等文件獲悉。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]要求轉(zhuǎn)股時(shí)的所有股東出具書(shū)面確認(rèn)，明確其放棄對(duì)被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)。 公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《中華 人民共和國(guó)公司法》 (全國(guó)人大常委會(huì)于 1993 年 12 月 29 日通過(guò)， 1999 年 12 月 25 日第一次修正； 2022 年 8 月 28 日第二次修正； 2022 年 10 月 27 日第一次修訂， 2022 年 1 月 1 日起施行，下稱(chēng)“《公司法》” )第七十二條規(guī)定： 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 [目標(biāo)公司 ]章程中針對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定。 28. 股東未放棄優(yōu)先 權(quán) (1) 基本事實(shí) 我們注意到： [目標(biāo)公司 ]的股東 [股東名稱(chēng) /姓名 ](作為轉(zhuǎn)讓方 )于 []年 []月 []日與 [受讓方名稱(chēng) ](作為受讓方 )簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有的 [目標(biāo)公司 ]的 []%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方。 (6) 審閱說(shuō)明 此項(xiàng)問(wèn)題可以通過(guò)審閱公司設(shè)立文件，包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、驗(yàn)資報(bào)告、設(shè)立批復(fù)等獲悉。同時(shí)，公司應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，將登記的設(shè)立時(shí)間變更為與事實(shí)一致。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們認(rèn)為： [目標(biāo)公司 ]設(shè)立時(shí)的上述不規(guī)范行為，如被有關(guān)公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)定為屬于“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)，取得公司登記的”， [目標(biāo)公司 ]將被公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，同時(shí)可能被處以 5 萬(wàn)元以上 50 萬(wàn)元以下的罰款；如被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的， [目標(biāo)公司 ]可能被撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 12. 公司設(shè)立程序不規(guī)范 (1) 基本事實(shí) (以倒簽文件為例 ) 我們注意到： [目標(biāo) 公司 ]為了爭(zhēng)取建設(shè)部 1999 年的上市額度指標(biāo)，于設(shè)立時(shí)將設(shè)立時(shí)間提前至 1998 年，相應(yīng)政府部門(mén)各項(xiàng)批準(zhǔn)文件、工商注冊(cè)登記文件、驗(yàn)資報(bào)告、公司章程、創(chuàng)立大會(huì)、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的落款（或頒發(fā)）日期均提前至 1998 年，而實(shí)際簽署（或頒發(fā)）日期為 1999 年，股份公司實(shí)際成立和開(kāi)始經(jīng)營(yíng)的時(shí)間為 1999 年 9 月。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證登記手續(xù)。 除此以外，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，組織機(jī)構(gòu)代碼證是辦理稅務(wù)、海關(guān)、外匯等多種法律手續(xù)的必備申報(bào)材料。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： 根據(jù)上述法規(guī)，依法及時(shí)辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證登記是 [目標(biāo)公司 ]的法定義務(wù)。 《組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》 第十九條規(guī)定： 20 組織機(jī)構(gòu)代碼登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng) 當(dāng)自變更之日起 30 日內(nèi)，持有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)的變更文件或者證明辦理變更登記。 《組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》 第九條規(guī)定： 組織機(jī)構(gòu)辦理組織機(jī)構(gòu)代碼登記，應(yīng)當(dāng)自依法設(shè)立之日起 30 日內(nèi)，到批準(zhǔn)設(shè)立或者核準(zhǔn)登記部門(mén)同級(jí)的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門(mén)申請(qǐng)。根據(jù) [目標(biāo)公司 ]的介紹，該公司尚未辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證登記手續(xù)。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快辦理有關(guān)財(cái)政登記證。 《外商投資企業(yè)財(cái)政登記管理辦法》第十一條規(guī)定： 企業(yè)違反本辦法的規(guī)定，不辦理財(cái)政登記 （包括變更登記和注銷(xiāo)登記）或者不申請(qǐng)辦理年檢的，會(huì)計(jì)師（審計(jì)）事務(wù)所不得受理其驗(yàn)資、查帳的申請(qǐng)，財(cái)政監(jiān)察專(zhuān)員辦事機(jī)構(gòu)和主管財(cái)政機(jī)關(guān)視情節(jié)輕重，依照《外商投資企業(yè)執(zhí)行新財(cái)務(wù)制度的補(bǔ)充規(guī)定》等有關(guān)法規(guī)，予以處罰。對(duì)符合年檢要求的外商投資企業(yè)，財(cái)政部門(mén)應(yīng)在外商投資企業(yè)財(cái)政登記證（副本）背面加蓋年檢章。 《外商投資企業(yè)財(cái)政登記管理辦法》第十條規(guī)定： 企業(yè)按照合同、章程規(guī)定或者 其他原因解散清算后，在申請(qǐng)注銷(xiāo)工商登記前，須向財(cái)政部駐當(dāng)?shù)刎?cái)政監(jiān)察專(zhuān)員辦事機(jī)構(gòu)或者主管財(cái)政機(jī)關(guān)注銷(xiāo)財(cái)政登記。 《外商投資企業(yè)財(cái)政登記管理辦法》第三條規(guī)定： 企業(yè)辦理財(cái)政登記時(shí)，應(yīng)依法提交企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以及經(jīng)政府授權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的可行性研究報(bào)告、合同、章程等文 件或者其復(fù)制件，填寫(xiě)《外商投資企業(yè)財(cái)政登記表》，經(jīng)財(cái)政監(jiān)察專(zhuān)員辦事機(jī)構(gòu)或者主管財(cái)政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，發(fā)給《外商投資企業(yè)財(cái)政登記證》，作為企業(yè)向會(huì)計(jì)師（審計(jì)）事務(wù)所申請(qǐng)辦理驗(yàn)資、查帳，開(kāi)展財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)活動(dòng)，接受財(cái)政檢查、監(jiān)督的基本依據(jù)。根據(jù) [目標(biāo)公司 ]提供的說(shuō)明，該公司尚未辦理財(cái)政登記證。 B. 如組織機(jī)構(gòu)代碼證發(fā)生未辦理變更、年審、注銷(xiāo)或者代碼證書(shū)更換、補(bǔ)領(lǐng)情況的，也需提示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證。 除此以外，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，組織機(jī)構(gòu)代碼證是辦理稅務(wù)、海關(guān)、外匯等多種法律手續(xù)的必備申報(bào)材料。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： 根據(jù)上述法規(guī)，依法及時(shí)辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證是 [目標(biāo)公司 ]的法定義務(wù)。 《北京市組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》第六條規(guī)定： 組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)成立或者核準(zhǔn)登記之日起 15 日內(nèi)，向市代碼管理中心申請(qǐng)代碼登記… .。根據(jù) [目標(biāo)公司 ]的介紹，該公司尚未辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證。 (4) 解決方案 [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快按照公司章程規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范 [股東大會(huì) /股東會(huì) /董事會(huì) ]的運(yùn)作。 《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》 (中國(guó)證監(jiān)會(huì) 2022 年 5 月 17 日頒布，中國(guó)證監(jiān)會(huì)第 32號(hào)令，下稱(chēng)“《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》” )第二十一條規(guī)定： 發(fā)行人已 經(jīng)依法建立健全股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書(shū)制度，相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員能夠依法履行職責(zé)。 (2) 相關(guān)法規(guī) 《中華人民共和國(guó)公司法》 (全國(guó)人大常委會(huì)于 1993 年 12 月 29 日通過(guò)， 1999 年 12 月 25 日第一次修正； 2022 年 8 月 28 日第二次修正； 2022 年 10 月 27 日第三次修訂， 2022 年 1 月 1 日起施行，下稱(chēng)“《公司法》”第十一條規(guī)定： 17 設(shè)立公司必須依法制定公司章程。 17. 公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)與章程規(guī)定不一致 (A 股 ) (1) 基本事實(shí) 我們注意到： 根據(jù) [目標(biāo)公司 ]現(xiàn)行有效章程的約定， [目標(biāo)公司 ]的權(quán)力機(jī)構(gòu)為 [股東大會(huì) /股東會(huì) /董事會(huì) ]，其權(quán)限如下： []。擬議交易因此面臨無(wú)法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： [股東名稱(chēng) ]對(duì) [目標(biāo)公司 ]的投資超過(guò)了其公司章程規(guī)定的限額。 《公司法》第二十二條規(guī)定： 股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行 政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。 此外，在決定 [股東名稱(chēng) ]對(duì) [目標(biāo)公司 ]的投資的相關(guān)股東會(huì)決議中，存在部分股東沒(méi)有明確表示同意的情況。根據(jù) [審計(jì)機(jī)構(gòu) ]以 [股東名稱(chēng) ]對(duì) [目標(biāo)公司 ]出資當(dāng)年的 12 月 31 日為基準(zhǔn)日出具的 [審計(jì)報(bào)告 ]([編號(hào) ])， [股東名稱(chēng) ]當(dāng)年的凈資產(chǎn)值為人民幣 []元。 16. 對(duì)公司的投資超過(guò)了母公司章程規(guī)定的限額 (1) 基本事實(shí) 我們注意到： 擬議交易中， [目標(biāo)公司 ]的注冊(cè)資本擬定為人民幣 []元，其中， [股東名稱(chēng) ]出資人民幣 []元，持有 [目標(biāo)公司 ]股權(quán)的 []%。 (5) 相關(guān)案例 (略 )。 [目標(biāo)公 司 ]因未能及時(shí)履行上述法定義務(wù)，可能面臨公司股東和 [目標(biāo)公司 ]之間的潛在糾紛。發(fā)行無(wú)記名股票的，公司應(yīng)當(dāng)記載其股票數(shù)量、編號(hào)及發(fā)行日期。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。 根據(jù) [目標(biāo)公司 ]提供的說(shuō)明，該公司尚未臵備股東名冊(cè)。 (6) 特別提示 15 一般而言，律師僅需對(duì)公司的現(xiàn)有注冊(cè)股東取得出資證明書(shū)的情況提供風(fēng)險(xiǎn)分析。 (4) 解決方案 我們建議： [目標(biāo)公司 ]應(yīng)盡快依法向其股東簽發(fā)出資證明書(shū)。 (3) 面臨的風(fēng)險(xiǎn) 我們理解： 根據(jù)上述法規(guī)， [目標(biāo)公司 ]在成立后向其股東簽發(fā)出資證明 書(shū)，是 [目標(biāo)公司 ]的法定義務(wù)。出資證明書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)： (一 )公司名稱(chēng)； (二 )公司成立日期； (三 )公司注冊(cè)資本； (四 )股東的姓名或者名稱(chēng)、繳納的出資額和出資日期； (五 )出資證明書(shū)的編號(hào)和核發(fā)日期。 根據(jù) [目標(biāo)公司 ]提供的說(shuō)明，該公司尚未向其股東簽發(fā)出資證明書(shū)。 (6) 特別提示 如對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職資格造成影響的，還應(yīng)當(dāng)給予個(gè)別提示，詳見(jiàn)有關(guān)董事、監(jiān)事