【正文】 何與公司所經(jīng)營管理的公路、橋梁平行或方向相同的特定公路、橋梁和其他基建設(shè)施；（ 2）特許權(quán)：授予公司關(guān)于所擁有路橋資產(chǎn)的特許權(quán)，包括建造管理權(quán)、收費(fèi)權(quán)及其他權(quán)利（如在該等公路、橋梁封閉區(qū)外、城鎮(zhèn)進(jìn)出口兩旁的一定范圍內(nèi)進(jìn)行土地開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利等）。 66 同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭 （山東基建 ）續(xù)二 （ 3） 優(yōu)先權(quán)：授予公司建造 、 投資 、 經(jīng)營 、 收費(fèi) 、 管理 、 養(yǎng)護(hù)和投資于山東省境內(nèi)現(xiàn)有的 、 在建中的或計(jì)劃興建的任何特定基建設(shè)施（ 包括高速公路 、 一級公路和橋梁及有關(guān)附屬設(shè)施 、 隧道 ） 的特許權(quán)的優(yōu)先權(quán) ， 而該等特許權(quán)應(yīng)與擬授予第三方的特許權(quán)的條款和條件相同 。 還有收購的優(yōu)先權(quán) 。 思考： （ 1） 設(shè)立時(shí)為何不將相關(guān)業(yè)務(wù)全部注入 ？ 資產(chǎn)規(guī)模太大 ， 影響盈利能力 ， 部分業(yè)務(wù)非嚴(yán)格同業(yè)競爭 ， 可以解釋 。 （ 2） 該案例對公司設(shè)立重組的啟示：設(shè)立公司時(shí)應(yīng)嚴(yán)格避免業(yè)務(wù)競爭 ，設(shè)立時(shí)即應(yīng)考慮到同業(yè)競爭的解釋 ， 設(shè)立時(shí)即應(yīng)考慮到同業(yè)競爭解決的可行性措施 ， 如解釋 、 收購 、 承諾等 。 67 同業(yè)競爭：案例二，委托經(jīng)營不能解決同業(yè)競爭 ? 按有關(guān)規(guī)定 ， 同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)應(yīng)向獨(dú)立第三方轉(zhuǎn)讓或由股份公司收購或委托經(jīng)營 ， 但 委托經(jīng)營能有效解決同業(yè)競爭嗎 ？ ? jk公司與控股股東都擁有工業(yè)廠房 ， 都是對區(qū)內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行租售 。雖然在客戶定位 、 地段 、 廠房類型上有差異 ， 但客觀上在廠房租售及物業(yè)管理上存在同業(yè)競爭 。 為消除同業(yè)競爭 ， 大股東一是承諾不再自行或委托第三人與股份公司進(jìn)行競爭性業(yè)務(wù) ， 二是簽署委托經(jīng)營協(xié)議 ， 總公司在建項(xiàng)目完工后交由股份公司管理 ， 今后不再從事土地廠房的投資建設(shè) ， 對總公司未投入股份的廠房已委托給股份經(jīng)管 （ 收管理費(fèi) ） ， 期限至 2020年 。 三是控股股東在表決時(shí) ， 不得作出有損股份的決定 。 但總公司擁有或在建的工業(yè)廠房是規(guī)范公司的 。 在授權(quán)經(jīng)營期間仍有利益沖突 。 ? zhhf因 2022年回購大股東法人股減資 ， 而以部分房產(chǎn)的開發(fā)權(quán)支付 ， 然后再由大股東托管給股份公司開發(fā)經(jīng)營 （ 資質(zhì)已轉(zhuǎn)給股份 ） ，但這部分房產(chǎn)為酒店 、 高級別墅 ， 量不大 ， 因而委托經(jīng)營能有效解決 。 68 同業(yè)競爭：案例三，國資管理體制造成的同業(yè)競爭 ? 某地國有資產(chǎn)管理由資產(chǎn)經(jīng)營公司負(fù)責(zé) ， cc公司的大股東為 **控股公司 （ 占 62%股份 ） ,其下屬 12家企業(yè)在當(dāng)?shù)貜氖路康禺a(chǎn)開發(fā)或建筑施工等業(yè)務(wù) ， 與股份公司所從事的業(yè)務(wù)相同或相似 。 律師核查后認(rèn)為 ， 公司與關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭是由于政府設(shè)立資產(chǎn)經(jīng)營公司對行業(yè)歸口管理造成的 ， 有其特殊的原因與背景 ， 如政府不改變這種國有資產(chǎn)管理模式 ， 公司無法從根本上避免同業(yè)競爭 。此外 ， 控股股東還通過 “ 國有產(chǎn)權(quán)代表制度 ” 對發(fā)行人的經(jīng)營決定實(shí)施一定程度的控制 ， 操控董事會 。 69 同業(yè)競爭：案例四， 金融控股模式下的同業(yè)競爭 中信證券上市過程中 ， 有關(guān)同業(yè)競爭的協(xié)議 、 承諾與一般公司無異 ，但與事實(shí)不符 。 發(fā)審委要求在有關(guān)機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下進(jìn)行修改 ， 公司考慮如何在利用集團(tuán)的優(yōu)勢 （ 客戶 、 網(wǎng)絡(luò)共享 ） 與子公司間防火墻的設(shè)立的度的把握 ， 建議發(fā)行部研究金融控股公司下的公司上市的特殊規(guī)范 。 中信證券披露中信公司作為控股公司本身不從事與公司相同或相似的業(yè)務(wù) ， 但其子公司中信信托與證券的資產(chǎn)管理相似 ， 但在業(yè)務(wù)監(jiān)管 、運(yùn)作模式 、 帳戶處理上有差別 ， 未對公司經(jīng)營產(chǎn)生不利影響 。 中信銀行的國債承銷和交易與公司有一定競爭 ， 公司在中信銀行開戶并有資金結(jié)算與存款且同在同業(yè)拆借市場活動 ， 但這些業(yè)務(wù)的競爭與交叉沒對公司獨(dú)立性產(chǎn)生影響 。 公司認(rèn)為 ， 這是在分業(yè)的大背景下產(chǎn)生的 ， 未對公司經(jīng)營產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害 ， 中信公司也出具了避免同業(yè)競爭的承諾函 ， 保證不再新設(shè)證券公司 ， 同業(yè)部分充分披露 ， 不利用控股地位損害股份公司其他股東利益 。 70 同業(yè)競爭：案例五，同業(yè)不競爭情況 ? tb的控股股東 — **地電是代表省政府對電力建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行投資的主體 ， 代表政府擁有多個(gè)發(fā)電企業(yè)的權(quán)益 。 公司認(rèn)為 ， 即使存在其具有獨(dú)立法人資格的直屬和控股發(fā)電企業(yè) ， 與公司業(yè)務(wù)的同業(yè)競爭也是一種不損害公司股東利益的同業(yè)競爭 。 在上網(wǎng)電價(jià)由國家計(jì)委規(guī)定 ， 上網(wǎng)電量和發(fā)電量由省經(jīng)委統(tǒng)一調(diào)控的情況下 ， 地電無法控制其直屬和控股發(fā)電企業(yè)的電力經(jīng)營 。 因而公司與地電屬于同業(yè)不競爭 ， 這在我國電力行業(yè)中是不可避免的普遍現(xiàn)象 。 公司如增發(fā)成功（ 增發(fā)用于收購 ） ， 公司占地電直接控制或控股的總裝機(jī)容量的%。 為了從根本上消除同業(yè)不競爭現(xiàn)象 。 一方面地電承諾 ， 全力支持全省唯一電力上市公司的發(fā)展 ， 今后如有新電廠項(xiàng)目 ， 由公司開發(fā)投資 ， 另方面 ， 公司將以收購方式逐步收購其擁有的電力企業(yè)的權(quán)益 。 71 規(guī)范運(yùn)作主要問題四：關(guān)聯(lián)交易問題 ? 發(fā)審備忘錄第 1號、 14號、 《 企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則 關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露 》 、 《 公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第一號 〈 招股說明書的內(nèi)容與格式 〉》 對關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)方關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易披露作出規(guī)定。 關(guān)聯(lián)方主要應(yīng)包括 :控股股東及其控制或參股的公司；控股股東及主要股東對股份公司有重大影響的法人或自然人；合營企業(yè)，聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員、核心技術(shù)人員、核心技術(shù)提供者或與上述人士關(guān)系密切的家庭成員以及其控制的其他企業(yè)。 關(guān)聯(lián)交易主要包括 :購銷商品；買賣有形或無形資產(chǎn)，收購兼并；提供或接受勞務(wù)，代理，租賃，管理方面的合同（如委托經(jīng)營等）等；提供資金，許可協(xié)議；擔(dān)保抵押；研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；關(guān)鍵管理人員報(bào)酬；合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項(xiàng)目等。 對關(guān)聯(lián)交易決策程序： 公司應(yīng)披露已發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的決策過程是否與章程相符，定價(jià)是否遵循了市場原則，關(guān)聯(lián)股東或董事在審議相關(guān)交易時(shí)是否回避，以及獨(dú)立董事和監(jiān)事會成員是否發(fā)表不同意見。 公司律師應(yīng) 進(jìn)行核查驗(yàn)證，并對關(guān)聯(lián)交易是否存在損害公司及中小股東利益、關(guān)聯(lián)交易決策程序的合法性及有效性明確發(fā)表意見。 72 關(guān)聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)一） 關(guān)聯(lián)交易的處理 ：改制徹底，盡量減少關(guān)聯(lián)交易；無法避免的關(guān)聯(lián)交易，如實(shí)披露，其交易價(jià)格和收費(fèi)不偏離于市場；在章程中對關(guān)聯(lián)交易的決策權(quán)力和程序作出規(guī)定，如回避、獨(dú)立財(cái)務(wù)報(bào)告等。 對交易總額高于人民幣 3000萬元或高于最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的 5%的重大關(guān)聯(lián)交易 ， 14號備忘錄規(guī)定：發(fā)行人獨(dú)立董事應(yīng)對交易的公允性以及是否履行法定批準(zhǔn)程序發(fā)表意見；發(fā)行人律師應(yīng)對關(guān)聯(lián)交易的合法性發(fā)表意見；申報(bào)會計(jì)師應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注關(guān)聯(lián)交易對發(fā)行人財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績的影響，并對關(guān)聯(lián)交易的會計(jì)處理是否符合等有關(guān)會計(jì)處理發(fā)表專項(xiàng)意見；主承銷商應(yīng)在盡職調(diào)查報(bào)告中對此類關(guān)聯(lián)交易是否影響發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的獨(dú)立性發(fā)表意見，并提供充分依據(jù)；發(fā)行人應(yīng)在招股說明書充分披露上述獨(dú)董及中介機(jī)構(gòu)的意見。 ? 我認(rèn)為 ， 完全禁止關(guān)聯(lián)交易不符合商業(yè)決策原則 ， 不符合公司利益最大化要求 ， 目前的很多關(guān)聯(lián)交易有其歷史原因 ， 并與國企改革相聯(lián)系 。 對于經(jīng)常性的關(guān)聯(lián)交易 ， 關(guān)鍵不是看量 ， 而是看價(jià)；對非經(jīng)常性的關(guān)聯(lián)交易則要加倍關(guān)注 ， 既要看價(jià) ， 又要關(guān)注交易性質(zhì) 。 73 關(guān)聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)二） 改制重組時(shí)需要盡可能避免的關(guān)聯(lián)交易情形： a發(fā)起人或股東通過保留采購、銷售機(jī)構(gòu)，壟斷業(yè)務(wù)渠道等方式干預(yù)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營； b從事生產(chǎn)經(jīng)營的公司不擁有獨(dú)立的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)，且主要原材料和產(chǎn)品銷售依賴股東及其控股企業(yè)； c專為公司生產(chǎn)經(jīng)營提供服務(wù)的設(shè)施，未重組進(jìn)入公司； d主要為公司提供的專業(yè)化服務(wù)，未由關(guān)聯(lián)方采取出資或出售等方式納入公司，或轉(zhuǎn)由關(guān)聯(lián)的第三方經(jīng)營； e自然壟斷性的供水、供電、供汽、供暖等服務(wù)，未能有效地保證交易和定價(jià)的公允； f公司的資金、資產(chǎn)或核心技術(shù)被主發(fā)起人或第一大股東（追溯至實(shí)際控制人）及其關(guān)聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人占用。 74 關(guān)聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)三） 自 2022年 10月 1日起，企業(yè)發(fā)行要具有直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力，最近一年和最近一期： a發(fā)行人與控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品（或服務(wù)）銷售或原材料（或服務(wù)）采購方面的交易額，占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料 (或服務(wù) )金額的比例，均不超過 30%； b具有完整的業(yè)務(wù)體系，最近一年和最近一期，發(fā)行人委托控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，進(jìn)行產(chǎn)品 (或服務(wù) )銷售或原材料 (或服務(wù) )采購的金額，占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料(或服務(wù) )金額的比例，均不超過 30%； c具有開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)，最近一年和最近一期，以承包、委托經(jīng)營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的收入，均不超過其主營業(yè)務(wù)收入的 30%。 75 關(guān)聯(lián)交易：案例一，部分改制關(guān)聯(lián)交易不可避免 ? hhhg00年 8月改制 ， 集團(tuán)將產(chǎn)品相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)投入 ， 但其所需的兩種原材料的設(shè)備未重組進(jìn)入 ， 造成 00年 11月 — 12月 ， 01年 ， 02年 1— 2月向集團(tuán)采購額占同期總采購的 96%、 87%、62%， 不計(jì)水電氣則占 73%、 58%、 34%。 該公司應(yīng)整體上市 ， 但主體太差 ， 就拿出好的一部分 ， 關(guān)聯(lián)交易不可避免 。 公司承諾到 02年關(guān)聯(lián)交易比重下降到 50%以下 ， 準(zhǔn)備外購原料 ， 委員覺得不經(jīng)濟(jì) 、 不可信 。 76 關(guān)聯(lián)交易：案例二，單一服務(wù)對象造成關(guān)聯(lián)交易為主要收入來源 ? hygc作為平臺的設(shè)計(jì) 、 建造 、 安裝的承包商 ， 只服務(wù)一關(guān)聯(lián)方 ， 雖然公司可以參與國際競爭 ， 外國廠商也可介入國內(nèi)工程 （ 招標(biāo) ） ， 但實(shí)際上仍屬壟斷行為 ， 00年?duì)I業(yè)收入的 %， 01年上半年的 95%都來自關(guān)聯(lián)交易 。股份公司的業(yè)務(wù)全來自集團(tuán)內(nèi)部 ， 說明公司獨(dú)立開發(fā)市場能力弱 ， 關(guān)聯(lián)方可單方面決定工程價(jià)款從而控制公司利潤 ， 但由于涉及民族工業(yè)的發(fā)展 ， 在關(guān)聯(lián)交易不可避免的情況下 ， 盡可能要求完善公司管理結(jié)構(gòu) 。 77 關(guān)聯(lián)交易：案例三，某些關(guān)聯(lián)交易不能提供市場公允價(jià) ? fttx通過第二大股東 zh向 xy采購原材料預(yù)制棒 ， 報(bào)告期占采購總額的比重為 36%、 47%、 69%、 59%。 公司無法提供獨(dú)立第三方價(jià)格進(jìn)行比較 ， 因?yàn)楣菊J(rèn)為國際上預(yù)制棒制造商幾乎都是自己生產(chǎn)并出售成品 ， 禁止向外人銷售該棒 。 該公司的定價(jià)原則是按 zh與 xy簽訂供應(yīng)合同確定 ， 三個(gè)月調(diào)整一次 。 律師會計(jì)師認(rèn)為價(jià)格公平 。 ? slzy地處東北某小鎮(zhèn) （ 僅此一家工業(yè)企業(yè) ） ， 水電汽沒有可比第三方 ， 只能在大股東的成本上加 5— 10%的利潤 。 ? 我認(rèn)為：對未市場化的關(guān)聯(lián)交易 ， 難以判斷其公允價(jià) 建議： （ 1） 價(jià)格確定應(yīng)取得少數(shù)股東及機(jī)構(gòu)投資者的認(rèn)同； （ 2） 披露歷史交易成本； （ 3） 獨(dú)董發(fā)表意見 。 78 規(guī)范運(yùn)作主要問題五：會計(jì)政策不穩(wěn)健問題 《 中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見 》 要求關(guān)注 發(fā)行人選擇運(yùn)用的會計(jì)政策和會計(jì)估計(jì)是否恰當(dāng)遵循謹(jǐn)慎、一貫性的原則；發(fā)行人會計(jì)核算收入、成本、費(fèi)用是否符合有關(guān)會計(jì)制度、會計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定。謹(jǐn)慎性方面 關(guān)注： ? 資產(chǎn)減值準(zhǔn)備 （ 包括壞帳準(zhǔn)備 ， 存貨跌價(jià)損失準(zhǔn)備 ， 短期投資跌價(jià)準(zhǔn)備 、 長期投資 、 固定資產(chǎn) 、 在建工程 、 無形資產(chǎn)減值準(zhǔn)備等 ） 的提取比例低于平均水平 ， 與公司資產(chǎn)質(zhì)量狀況不相符 。 ? 固定資產(chǎn)折舊的提取方法與比例不符合財(cái)務(wù)會計(jì)制度的規(guī)定 ， 存在漏提和少提折舊的情況 。 ? 廣告 、 研發(fā) 、 利息等費(fèi)用的確認(rèn)與攤銷不符合會計(jì)制度 、 會計(jì)準(zhǔn)則等的規(guī)定 ， 存在收益性支出掛帳作為資本性支出的情況 。 ? 收入確認(rèn)不符合會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定 ， 存在提前確認(rèn)和虛計(jì)收入的情況 。 ? 資產(chǎn)臵換收益 、 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益等非經(jīng)常性損益的確認(rèn)不符合會計(jì)制度和會計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定 ， 相關(guān)的法律文件和批準(zhǔn)程序不滿足收益確認(rèn)的要求 。 79 會計(jì)政策的穩(wěn)健性：案例一，稅收優(yōu)惠與補(bǔ)貼收入未計(jì)入非常經(jīng)營性損益，壞帳計(jì)提不謹(jǐn)慎 ? ww00至 01年獲得的所得稅返還并沖減當(dāng)期所得稅費(fèi)用 1100萬 、2300萬 ， 01年因國產(chǎn)設(shè)備投資抵免所得稅費(fèi)用 1100萬 ， 02年獲增值稅返還并計(jì)入補(bǔ)貼收入 77萬 ， 公司在計(jì)算加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率時(shí) ， 未將上述優(yōu)惠與補(bǔ)貼計(jì)入非經(jīng)常性損益 。 公司解釋 ， 所得稅返還自 97年至 01年都執(zhí)行 “ 先征后返 ” 政策 ， 公司技術(shù)改造用國產(chǎn)設(shè)備投資可抵免所得稅 ， 補(bǔ)貼收入是因?yàn)楣镜乃喈a(chǎn)品屬資源綜合利用產(chǎn)品 ， 據(jù)財(cái)政部與稅務(wù)總局文件 ， 該產(chǎn)品可長期享受免征增值稅的優(yōu)惠政策 。 公司認(rèn)為上述優(yōu)惠與補(bǔ)貼收入不屬規(guī)范問答第 1號第二條第四款規(guī)定的 “ 政策有效期短于三年 ， 越權(quán)審批或無正式批準(zhǔn)文件的稅收返還 、 減免以及其他政府補(bǔ)貼 ”