【正文】 公司解釋 ， 所得稅返還自 97年至 01年都執(zhí)行 “ 先征后返 ” 政策 ， 公司技術(shù)改造用國產(chǎn)設(shè)備投資可抵免所得稅 ， 補(bǔ)貼收入是因?yàn)楣镜乃喈a(chǎn)品屬資源綜合利用產(chǎn)品 ， 據(jù)財(cái)政部與稅務(wù)總局文件 ， 該產(chǎn)品可長期享受免征增值稅的優(yōu)惠政策 。 ? 資產(chǎn)臵換收益 、 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益等非經(jīng)常性損益的確認(rèn)不符合會(huì)計(jì)制度和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定 ， 相關(guān)的法律文件和批準(zhǔn)程序不滿足收益確認(rèn)的要求 。 ? 廣告 、 研發(fā) 、 利息等費(fèi)用的確認(rèn)與攤銷不符合會(huì)計(jì)制度 、 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則等的規(guī)定 ， 存在收益性支出掛帳作為資本性支出的情況 。謹(jǐn)慎性方面 關(guān)注： ? 資產(chǎn)減值準(zhǔn)備 （ 包括壞帳準(zhǔn)備 ， 存貨跌價(jià)損失準(zhǔn)備 ， 短期投資跌價(jià)準(zhǔn)備 、 長期投資 、 固定資產(chǎn) 、 在建工程 、 無形資產(chǎn)減值準(zhǔn)備等 ） 的提取比例低于平均水平 ， 與公司資產(chǎn)質(zhì)量狀況不相符 。 ? 我認(rèn)為：對(duì)未市場化的關(guān)聯(lián)交易 ， 難以判斷其公允價(jià) 建議： （ 1） 價(jià)格確定應(yīng)取得少數(shù)股東及機(jī)構(gòu)投資者的認(rèn)同； （ 2） 披露歷史交易成本； （ 3） 獨(dú)董發(fā)表意見 。 律師會(huì)計(jì)師認(rèn)為價(jià)格公平 。 公司無法提供獨(dú)立第三方價(jià)格進(jìn)行比較 ， 因?yàn)楣菊J(rèn)為國際上預(yù)制棒制造商幾乎都是自己生產(chǎn)并出售成品 ， 禁止向外人銷售該棒 。股份公司的業(yè)務(wù)全來自集團(tuán)內(nèi)部 ， 說明公司獨(dú)立開發(fā)市場能力弱 ， 關(guān)聯(lián)方可單方面決定工程價(jià)款從而控制公司利潤 ， 但由于涉及民族工業(yè)的發(fā)展 ， 在關(guān)聯(lián)交易不可避免的情況下 ， 盡可能要求完善公司管理結(jié)構(gòu) 。 公司承諾到 02年關(guān)聯(lián)交易比重下降到 50%以下 ， 準(zhǔn)備外購原料 ， 委員覺得不經(jīng)濟(jì) 、 不可信 。 75 關(guān)聯(lián)交易：案例一，部分改制關(guān)聯(lián)交易不可避免 ? hhhg00年 8月改制 ， 集團(tuán)將產(chǎn)品相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)投入 ， 但其所需的兩種原材料的設(shè)備未重組進(jìn)入 ， 造成 00年 11月 — 12月 ， 01年 ， 02年 1— 2月向集團(tuán)采購額占同期總采購的 96%、 87%、62%， 不計(jì)水電氣則占 73%、 58%、 34%。 73 關(guān)聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)二） 改制重組時(shí)需要盡可能避免的關(guān)聯(lián)交易情形： a發(fā)起人或股東通過保留采購、銷售機(jī)構(gòu)，壟斷業(yè)務(wù)渠道等方式干預(yù)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營； b從事生產(chǎn)經(jīng)營的公司不擁有獨(dú)立的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)，且主要原材料和產(chǎn)品銷售依賴股東及其控股企業(yè)； c專為公司生產(chǎn)經(jīng)營提供服務(wù)的設(shè)施，未重組進(jìn)入公司； d主要為公司提供的專業(yè)化服務(wù)，未由關(guān)聯(lián)方采取出資或出售等方式納入公司，或轉(zhuǎn)由關(guān)聯(lián)的第三方經(jīng)營； e自然壟斷性的供水、供電、供汽、供暖等服務(wù)，未能有效地保證交易和定價(jià)的公允； f公司的資金、資產(chǎn)或核心技術(shù)被主發(fā)起人或第一大股東（追溯至實(shí)際控制人）及其關(guān)聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人占用。 ? 我認(rèn)為 ， 完全禁止關(guān)聯(lián)交易不符合商業(yè)決策原則 ， 不符合公司利益最大化要求 ， 目前的很多關(guān)聯(lián)交易有其歷史原因 ， 并與國企改革相聯(lián)系 。 72 關(guān)聯(lián)交易的界定及規(guī)范（續(xù)一） 關(guān)聯(lián)交易的處理 ：改制徹底，盡量減少關(guān)聯(lián)交易；無法避免的關(guān)聯(lián)交易，如實(shí)披露，其交易價(jià)格和收費(fèi)不偏離于市場；在章程中對(duì)關(guān)聯(lián)交易的決策權(quán)力和程序作出規(guī)定，如回避、獨(dú)立財(cái)務(wù)報(bào)告等。 對(duì)關(guān)聯(lián)交易決策程序： 公司應(yīng)披露已發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的決策過程是否與章程相符，定價(jià)是否遵循了市場原則，關(guān)聯(lián)股東或董事在審議相關(guān)交易時(shí)是否回避，以及獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)成員是否發(fā)表不同意見。 關(guān)聯(lián)方主要應(yīng)包括 :控股股東及其控制或參股的公司；控股股東及主要股東對(duì)股份公司有重大影響的法人或自然人；合營企業(yè)，聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員、核心技術(shù)人員、核心技術(shù)提供者或與上述人士關(guān)系密切的家庭成員以及其控制的其他企業(yè)。 一方面地電承諾 ， 全力支持全省唯一電力上市公司的發(fā)展 ， 今后如有新電廠項(xiàng)目 ， 由公司開發(fā)投資 ， 另方面 ， 公司將以收購方式逐步收購其擁有的電力企業(yè)的權(quán)益 。 公司如增發(fā)成功（ 增發(fā)用于收購 ） ， 公司占地電直接控制或控股的總裝機(jī)容量的%。 在上網(wǎng)電價(jià)由國家計(jì)委規(guī)定 ， 上網(wǎng)電量和發(fā)電量由省經(jīng)委統(tǒng)一調(diào)控的情況下 ， 地電無法控制其直屬和控股發(fā)電企業(yè)的電力經(jīng)營 。 70 同業(yè)競爭：案例五，同業(yè)不競爭情況 ? tb的控股股東 — **地電是代表省政府對(duì)電力建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行投資的主體 ， 代表政府擁有多個(gè)發(fā)電企業(yè)的權(quán)益 。 中信銀行的國債承銷和交易與公司有一定競爭 ， 公司在中信銀行開戶并有資金結(jié)算與存款且同在同業(yè)拆借市場活動(dòng) ， 但這些業(yè)務(wù)的競爭與交叉沒對(duì)公司獨(dú)立性產(chǎn)生影響 。 發(fā)審委要求在有關(guān)機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下進(jìn)行修改 ， 公司考慮如何在利用集團(tuán)的優(yōu)勢 （ 客戶 、 網(wǎng)絡(luò)共享 ） 與子公司間防火墻的設(shè)立的度的把握 ， 建議發(fā)行部研究金融控股公司下的公司上市的特殊規(guī)范 。此外 ， 控股股東還通過 “ 國有產(chǎn)權(quán)代表制度 ” 對(duì)發(fā)行人的經(jīng)營決定實(shí)施一定程度的控制 ， 操控董事會(huì) 。 68 同業(yè)競爭：案例三，國資管理體制造成的同業(yè)競爭 ? 某地國有資產(chǎn)管理由資產(chǎn)經(jīng)營公司負(fù)責(zé) ， cc公司的大股東為 **控股公司 （ 占 62%股份 ） ,其下屬 12家企業(yè)在當(dāng)?shù)貜氖路康禺a(chǎn)開發(fā)或建筑施工等業(yè)務(wù) ， 與股份公司所從事的業(yè)務(wù)相同或相似 。 在授權(quán)經(jīng)營期間仍有利益沖突 。 三是控股股東在表決時(shí) ， 不得作出有損股份的決定 。雖然在客戶定位 、 地段 、 廠房類型上有差異 ， 但客觀上在廠房租售及物業(yè)管理上存在同業(yè)競爭 。 （ 2） 該案例對(duì)公司設(shè)立重組的啟示：設(shè)立公司時(shí)應(yīng)嚴(yán)格避免業(yè)務(wù)競爭 ，設(shè)立時(shí)即應(yīng)考慮到同業(yè)競爭的解釋 ， 設(shè)立時(shí)即應(yīng)考慮到同業(yè)競爭解決的可行性措施 ， 如解釋 、 收購 、 承諾等 。 還有收購的優(yōu)先權(quán) 。 ? 不競爭安排：為防止公司各關(guān)聯(lián)方日后出現(xiàn)新的同業(yè)競爭，在省交通廳與公司簽訂的 《 特許權(quán)協(xié)議 》 以及在山東高速公司和華建（另一發(fā)起人）與公司簽訂的 《 重組協(xié)議 》 以及 《 重組修訂協(xié)議 》 中作出如下不競爭安排： （ 1）省交通廳將不會(huì)計(jì)劃亦不允許在公司所經(jīng)營管理的公路、橋梁兩邊各 50公里的范圍內(nèi)興建、改建或擴(kuò)建任何與公司所經(jīng)營管理的公路、橋梁平行或方向相同的特定公路、橋梁和其他基建設(shè)施；（ 2）特許權(quán)：授予公司關(guān)于所擁有路橋資產(chǎn)的特許權(quán)，包括建造管理權(quán)、收費(fèi)權(quán)及其他權(quán)利（如在該等公路、橋梁封閉區(qū)外、城鎮(zhèn)進(jìn)出口兩旁的一定范圍內(nèi)進(jìn)行土地開發(fā)經(jīng)營的權(quán)利等）。 （ 4） 未來山東高速 、 省交通廳公路局的業(yè)務(wù)開發(fā)可能與公司形成潛在的同業(yè)競爭 65 同業(yè)競爭：案例一，如何解決同業(yè)競爭 （山東基建 ）續(xù)一 ? 對(duì)同業(yè)競爭的處理：將在本次 A股發(fā)行成功后 ， 將部分所募資金用于收購 309國道 （ 濟(jì)濰段 ） 15年的 51％ 收費(fèi)權(quán)及收購黃河二橋的30年收費(fèi)權(quán) ， 以轉(zhuǎn)化 （ 或部分 ） 為公司的內(nèi)部競爭 。 （ 2） 濟(jì)南黃河二橋劃歸山東高速公司經(jīng)營管理 ， 由于該橋與濟(jì)南黃河大橋的平均間距僅為 10公里 ， 可能影響黃河大橋的交通流量 。 在下列項(xiàng)目或業(yè)務(wù)上 ， 與本公司關(guān)聯(lián)方存在同業(yè)競爭現(xiàn)象： （ 1） 309國道 （ 濟(jì)濰段 ） 的收費(fèi)還貸工作由交通廳公路局負(fù)責(zé)組織 ，距濟(jì)青高速公路 3至 10公里 。 （ 6）在采取消除同業(yè)競爭措施的同時(shí)，關(guān)注將來是否會(huì)因?yàn)闃I(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃、收購兼并、合并、分立、對(duì)外投資、增資等活動(dòng)而產(chǎn)生新的同業(yè)競爭（承諾避免潛在競爭）。 (4)公司應(yīng)專節(jié)詳細(xì)披露與競爭方的業(yè)務(wù)競爭情況以及對(duì)同業(yè)競爭的解決措施 。 63 同業(yè)競爭問題（續(xù)一） 同業(yè)競爭的規(guī)范： （ 3）對(duì)于客觀存在同業(yè)競爭的，應(yīng)視為違反規(guī)定，要求公司提出解決同業(yè)競爭的措施。 （ 2）對(duì)審核中發(fā)現(xiàn)公司與競爭方存在相同、相似的業(yè)務(wù)，應(yīng)請(qǐng)公司做出解釋 。 62 規(guī)范運(yùn)作主要問題三：同業(yè)競爭問題 ? 發(fā)審備忘錄第 1號(hào)、 14號(hào)及多個(gè)文件對(duì)同業(yè)競爭作了規(guī)定 （ 1）同業(yè)競爭界定 與控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)不存在從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營。 律師認(rèn)為這種作法不規(guī)范 ， 也不合乎有關(guān)企業(yè)不得相應(yīng)借貸的法律規(guī)定 ， 但這一短期融資行為是真實(shí)的 。 會(huì)計(jì)師也發(fā)表了相應(yīng)的意見 。 律師認(rèn)為這些不規(guī)范的做法雖不符合稅收征管法的規(guī)定 ， 但尚未構(gòu)成 “ 重大違法行為 ” ， 也未受到處罰 。 ? 律師認(rèn)為雖然發(fā)行人在 00年 7月前存在一些不規(guī)范的現(xiàn)象 ， 但在中介機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)下逐步改正了不規(guī)范做法 。 在銀行借款方面 ， 公司未辦理貸款授信額度 ， 而是由總廠向銀行借款后 ， 轉(zhuǎn)貸給公司 ， 00年母公司還曾向公司提供 000萬元短期融資 。 61 獨(dú)立性問題：案例三，公司獨(dú)立性差 ? ht93年成立 ， 由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)參股 ,99由合資轉(zhuǎn)內(nèi)資 。 但由于使用同一資質(zhì)進(jìn)行項(xiàng)目報(bào)批造成集團(tuán)與發(fā)行人間不可避免的關(guān)聯(lián)交易和業(yè)務(wù)劃分不清 。 1999—2022年股份公司及其下屬公司在沒有房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)資質(zhì)的條件下 ， 使用集團(tuán)的資質(zhì)和名義進(jìn)行開發(fā) 。 省藥監(jiān)局及國家藥監(jiān)局都出函證明是合法的生產(chǎn)經(jīng)營行為 。 律師認(rèn)為 ， 延用原企業(yè)兩證進(jìn)行生產(chǎn)與銷售雖不直接認(rèn)定為合法 ， 但不構(gòu)成上市障礙 ， 理由： （ 1） 因國家換證工作統(tǒng)一延期才未辦理 ， 不存在主觀過錯(cuò)與過失； （ 2） 征得了行業(yè)主管部門同意 ， 該行為與無證經(jīng)營的違法行為有本質(zhì)關(guān)聯(lián)； （ 3） 大股東原持有的 “ 兩證 ”對(duì)應(yīng)資產(chǎn)因改制只是造成權(quán)屬關(guān)系變化 ， 而資產(chǎn)本身及原有生產(chǎn)條件未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化 ， 還能滿足主管部門的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)； （ 4） 延用兩證得到了行業(yè)主管部門同意 ， 省藥監(jiān)局 01年 8月下文通知 ， 原生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)由該公司持有使用 ， 原藥廠包裝 、 標(biāo)簽可使用完為止 。該公司收購的兩地三處房產(chǎn)手續(xù)在辦理之中 ， 發(fā)審委要求其取得房產(chǎn)證書后才發(fā)行 （ 在第二次上會(huì)前已辦好 ） 。 為徹底消除爭議 ， X將股份公司中的股權(quán)中的 %部分無償轉(zhuǎn)給鎮(zhèn)集體資產(chǎn)投資中心 （ 股份公司已設(shè)立三年 ） 。 設(shè)有限公司時(shí) ， 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)有評(píng)估資格 ， 結(jié)果得到了有關(guān)部門的確認(rèn) ， 律師認(rèn)為設(shè)立有缺陷 ， 但自然人是善意受讓人而獲得權(quán)益 ， 不認(rèn)為是侵占了集體資產(chǎn) ， 并舉了很多法律條文和案例 ， 但不獲發(fā)審委認(rèn)可 。 ? 96年 9月 ， 5人以鎮(zhèn)政府獎(jiǎng)勵(lì)的 （ 后兩項(xiàng) ） 拿出 918名職工的出資 ， 98年 12月及 99年 3月公司曾實(shí)施公積金轉(zhuǎn)增股本及派發(fā)現(xiàn)金股利 ， 99年 4月 4個(gè)自然人在將其出資轉(zhuǎn)讓給 X900萬元 57 歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制未全部折股及集體財(cái)產(chǎn)獎(jiǎng)勵(lì)個(gè)人不規(guī)范（續(xù)） ? 發(fā)審委認(rèn)為： 95年 1— 11月形成的凈利潤由全體股東享有存在疑問 ，另鎮(zhèn)政府將 “ 應(yīng)付工資 ” 、 “ 應(yīng)付福利費(fèi) ” 的資金獎(jiǎng)給個(gè)人不合規(guī)定 。 當(dāng)時(shí)鎮(zhèn)政府同意 3593萬元由有限公司各股東共享 [95年12月 ， 鎮(zhèn)政府下文予 5人重獎(jiǎng) 300萬 ， 由 “ 應(yīng)付工資 ” 130萬 ，“ 其他應(yīng)付款 ” （ 鎮(zhèn)政府制磚用泥土款 ） ， “ 應(yīng)付福利費(fèi) ” ， “ 其他應(yīng)交款 ” （ 鎮(zhèn)政府管理費(fèi) ） ]。 56 歷史上的不規(guī)范問題：案例二，歷史問題的規(guī)范處理：集體企業(yè)改制未全部折股及集體財(cái)產(chǎn)獎(jiǎng)勵(lì)個(gè)人不規(guī)范 ? Zt,1996年 2月 ， 建材廠整體改制為 zt光纜有限公司 （ 評(píng)估日95年 11月 30日 ） ， 其中 建材廠經(jīng)評(píng)估合計(jì) 2810萬作為 鎮(zhèn)政府出資 ， 占注冊(cè)資本的 %， X等 5人出資 300萬 ， 占 %。 與公司法及公司登記條例的立法精神不違背 。 ? wlkj在吸收合并兩公司時(shí)未按公司法規(guī)定公告三次間隔90天的規(guī)定 。 55 歷史上不規(guī)范問題：案例一，歷史上的不規(guī)范行為 ? gctc存在內(nèi)部職工股超比例發(fā)行 。 （ 3）借貸行為要規(guī)范： a企業(yè)無資格進(jìn)行拆借等金融行為，確實(shí)有需要者，可以通過委托貸款或信托貸款進(jìn)行 b企業(yè)無資格進(jìn)行融資租賃行為 (4)股利分配： 股東會(huì)決議后兩個(gè)月內(nèi)分配，除非股東出承諾函，承諾認(rèn)同此安排 54 規(guī)范運(yùn)作主要問題一：歷史上的不規(guī)范問題 ?一般來講，歷史上的不規(guī)范行為如發(fā)生在三年前，并得到糾正，不構(gòu)成發(fā)行上市的重大法律障礙，如發(fā)生在三年內(nèi)，就需看其性質(zhì)、后果并結(jié)合其他問題予以綜合判斷。 (2)上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定： ? 控股股東及其他關(guān)聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制占用上市公司資金。 d上市公司對(duì)外擔(dān)保必須要求對(duì)方提供反擔(dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際承擔(dān)能力。上市公司 《 章程 》 應(yīng)當(dāng)對(duì)對(duì)外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對(duì)象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。 主要包括： （ 1） 擔(dān)保行為要規(guī)范 ： ? 03年 9月證監(jiān)會(huì)發(fā)布 《 進(jìn)一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知 》 ，擬發(fā)行人也應(yīng)參照?qǐng)?zhí)行。 應(yīng)特別關(guān)注監(jiān)事會(huì)的召開和表決程序 。 （ 4） 監(jiān)事會(huì)是對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)的監(jiān)督機(jī)構(gòu) 。 b控制人推薦的董事和經(jīng)理人選當(dāng)選上述職務(wù) ， 必須