【導(dǎo)讀】本報告擬就目前我國擔(dān)保公司①業(yè)務(wù)操作中可能蘊含的法律風(fēng)險進行分析，并對如何避免和降低法律風(fēng)險提出相應(yīng)對策。司的行業(yè)現(xiàn)狀、立法現(xiàn)狀、基本業(yè)務(wù)以及擔(dān)保方式；其次，針對現(xiàn)狀分析結(jié)果，理的角度就上述風(fēng)險提出相應(yīng)的防范措施。我國中小企業(yè)信用擔(dān)保雖起步較晚，但發(fā)展較快，已成為一個新興的行業(yè)。目前，擔(dān)保公司的注冊資金來源有政府財政資金、企業(yè)。與擔(dān)保公司共同向被擔(dān)保人提供擔(dān)保服務(wù)的其他企業(yè)或個人。此外，由國家經(jīng)貿(mào)委起草的《中小企業(yè)促進法》于2020年1月。公司制的商業(yè)性擔(dān)保機構(gòu)，因此其必然受《公司法》的調(diào)整。設(shè)立、登記、組織結(jié)構(gòu)等由《公司法》規(guī)范與調(diào)整。擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)具備的基本條件做出規(guī)定。審制度、風(fēng)險控制及監(jiān)督管理等方面做出規(guī)定?！稉?dān)保法》對擔(dān)保公司的法律保護力度不夠。護銀行的債權(quán)，立法的主要目的是為了保護債權(quán)人的利益。而且，《擔(dān)保法》主要調(diào)整的是一般意義上的法人或自然人之間

　　

【正文】 不提供相應(yīng)擔(dān)保物的，則可以提出禁止合 并的訴訟請求，必要時，可訴請法院予以支持。 若擔(dān)保公司在知悉被擔(dān)保人企業(yè)分立的，則可通過個別談判的方式與被擔(dān)保 人和即將成立企業(yè)簽署新的擔(dān)保協(xié)議；或者，必要時，訴求法院禁止被擔(dān)保人企 業(yè)分立資產(chǎn)。 （ 2）企業(yè)破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范 17 在知悉被擔(dān)保企業(yè)破產(chǎn)時，及時向法院或清算組申報債權(quán)，并加強對該破產(chǎn) 企業(yè)的會計審計，發(fā)現(xiàn)問題及時面對。在企業(yè)申請和解整頓接到，嚴密監(jiān)督企業(yè) 的生產(chǎn)經(jīng)營獲得，并通過債權(quán)人會議仔細審查企業(yè)的和解協(xié)議及整頓計劃，以判 斷破產(chǎn)企業(yè)有無損害債權(quán)人或破產(chǎn)申報人利益的行為，防止企業(yè)將優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)出 或假破產(chǎn)的發(fā)生。 擔(dān)?？腕w的風(fēng)險防范 擔(dān)保客體風(fēng)險指的是作為被擔(dān)保人的企業(yè)客觀上因自身經(jīng)濟活動存在的不 確定性（也即風(fēng)險性）而使企業(yè)在償還債務(wù)上出現(xiàn)問題，或主觀上惡意違約，導(dǎo) 致?lián)９境袚?dān) 代償責(zé)任的法律風(fēng)險。 （ 1）風(fēng)險分散 ① 對擔(dān)?？腕w進行風(fēng)險組合 這是為了控制擔(dān)?？腕w風(fēng)險過于集中，而力求擔(dān)保項目品種多元化，擔(dān)保項 目所屬行業(yè)分散化。在擔(dān)保實踐中，擔(dān)保客體風(fēng)險組合實際包含的內(nèi)容很多，例 如，對被擔(dān)保企業(yè)及所處行業(yè)的分散，避免擔(dān)保風(fēng)險過于集中在某一行業(yè)、某一 企業(yè)；將擔(dān)保機構(gòu)的整體擔(dān)保風(fēng)險分散到彼此獨立，關(guān)聯(lián)度較小的不同性質(zhì)、不 同類別、不同特點的業(yè)務(wù)，如流動資金貸款擔(dān)保、承兌匯票擔(dān)保、出口退稅貸款 擔(dān)保、進口開證擔(dān)保、貨物買賣履約擔(dān)保、工程履約擔(dān)保、投標擔(dān)保、出口押匯 擔(dān) 保等等，一旦由于主客觀因素的影響，其中某些業(yè)務(wù)出現(xiàn)風(fēng)險時，其他業(yè)務(wù)收 益不受影響，而把整體風(fēng)險控制在能夠承受的范圍內(nèi)。 ② 與銀行進行比例擔(dān)保 在擔(dān)保業(yè)務(wù)操作上，不是簡單地將風(fēng)險由銀行一家承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁由擔(dān)保機構(gòu)承 擔(dān)，而是遵照風(fēng)險由企業(yè)、銀行和擔(dān)保機構(gòu)各方面都能接受的風(fēng)險分擔(dān)機制，由 三方共同承擔(dān)擔(dān)保風(fēng)險。應(yīng)將與銀行進行比例擔(dān)保作為擔(dān)保機構(gòu)提供融資擔(dān)保的 操作平臺，通過與銀行簽定比例擔(dān)保協(xié)議，做到信息共享，風(fēng)險共擔(dān)；貸款銀行 作為借款企業(yè)（被擔(dān)保企業(yè)）的往來銀行，可通過其帳戶往來及結(jié)算情況獲取客 觀信息，并且銀行擁有一批經(jīng)驗豐富、素質(zhì)較高的信貸人員，銀行對融資項目的 審核意見為擔(dān)保機構(gòu)在獨立審查相關(guān)擔(dān)保項目時具有重要參考價值；同時，由銀 行自身承擔(dān)一定比例的融資信用風(fēng)險，避免貸款行因擔(dān)保機構(gòu)提供的 100%連帶 責(zé)任擔(dān)保而放松對融資項目必要的審查標準，忽視貸款資金用途和借款企業(yè)經(jīng)營 18 情況的監(jiān)控，增大擔(dān)保機構(gòu)的擔(dān)保風(fēng)險。 此外，在與銀行建立了良好合作關(guān)系后，不僅在擔(dān)保前可以作好信用調(diào)查工 作，擔(dān)保后能更好地進行項目的跟蹤管理；同 時在被擔(dān)保企業(yè)出現(xiàn)臨時資金困難 時，也有助于企業(yè)融通資金，減小在保項目的代償風(fēng)險。 ③ 與其他擔(dān)保機構(gòu)進行比例擔(dān)保 具體指與被擔(dān)保企業(yè)所屬區(qū)、縣等基層擔(dān)保機構(gòu)、擔(dān)保合作基金進行比例擔(dān) 保。區(qū)、縣擔(dān)保機構(gòu)由于資金實力及人力有限，一般尚不具備獨立審查擔(dān)保項目 的條件，并且就擔(dān)保實力而言難以得到銀行認可，故最佳方式即與省、市級和其 他具有較強實力的擔(dān)保機構(gòu)合作進行比例擔(dān)保，而作為后者，同時可以通過基層 擔(dān)保機構(gòu)更直接了解被擔(dān)保企業(yè)的一些情況，有利于對擔(dān)?？腕w風(fēng)險的控制。 （ 2）風(fēng)險轉(zhuǎn)移 風(fēng)險轉(zhuǎn)移是 通過某一業(yè)務(wù)手段將擔(dān)保機構(gòu)承擔(dān)的擔(dān)保客體風(fēng)險部分轉(zhuǎn)移給 其他單位或個人。風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式有： ① 對擔(dān)保物品進行投保 由于如擔(dān)保公司接受的物品抵押，有可能發(fā)生缺損風(fēng)險；被擔(dān)保企業(yè)重要的 經(jīng)營性資產(chǎn)，如存貨、生產(chǎn)設(shè)備等可能因火災(zāi)、水災(zāi)等原因滅失或損壞，造成企 業(yè)無法正常生產(chǎn)運轉(zhuǎn)。為轉(zhuǎn)移類似擔(dān)?？腕w風(fēng)險，擔(dān)保機構(gòu)可以強制要求被擔(dān)保 企業(yè)對相應(yīng)物品以擔(dān)保機構(gòu)作為受益人進行投保。 ② 向再擔(dān)保機構(gòu)申請再擔(dān)保 再擔(dān)保是指擔(dān)保人按合同約定，將自己所承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任按約定比例向再擔(dān) 保人再一次進行擔(dān)保的行為。也就是擔(dān)保機構(gòu)將一部分風(fēng)險連同他的收費一起轉(zhuǎn) 移出去，從而減輕貸款風(fēng)險時擔(dān)保機構(gòu)的損失。在再擔(dān)保業(yè)務(wù)中，對擔(dān)保機構(gòu)開 展一般再擔(dān)保和強制再擔(dān)保等?？刹捎霉潭ū壤贀?dān)保、溢額再擔(dān)保（擔(dān)保人將 其超過預(yù)定限額一定范圍內(nèi)的擔(dān)保責(zé)任向再擔(dān)保人進行再擔(dān)保，由再擔(dān)保人按約 定比例承擔(dān)超過擔(dān)保人預(yù)定限額一定范圍的擔(dān)保責(zé)任）、聯(lián)合擔(dān)保等方式，有效 的分 散擔(dān)保風(fēng)險。 ③ 對不良資產(chǎn)證券化 資產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于 70 年代初的美國住宅抵押貸款市場。其最基本功能 是提高該類資產(chǎn)的流動性，可采用重組、改制，甚至聯(lián)合證券公司包裝上市，以 19 及傳統(tǒng)的資產(chǎn)證券化方式盤活資產(chǎn)，出售股份外，還可以考慮以這部分資產(chǎn)為基 礎(chǔ)，發(fā)起設(shè)立投資基金等。目前開放式基金、產(chǎn)業(yè)基金、創(chuàng)業(yè)基金等受到政府、 企業(yè)和廣大投資者的關(guān)注，這對不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為各種投資基金提供發(fā)展機遇。資 產(chǎn)證券化可作為解決擔(dān) 保機構(gòu)因代償而產(chǎn)生的不良資產(chǎn)的一種嘗試方法。 （ 3）風(fēng)險補償 目前，擔(dān)保公司的外部補償機制尚未建立，同時，正規(guī)的內(nèi)部補償來源卻十 分有限。因此，擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)在擔(dān)保業(yè)務(wù)方面，通過業(yè)務(wù)品種的創(chuàng)新，推出適合市 場需求且能帶來較好擔(dān)保收益的業(yè)務(wù)產(chǎn)品，以擔(dān)保收益作為風(fēng)險的直接補償。這 種風(fēng)險的補償是針對不同擔(dān)保項目的特點，經(jīng)過擔(dān)保評審流程，在擔(dān)?？腕w整體 風(fēng)險可以接受的基礎(chǔ)上，對風(fēng)險采取事先的補償措施，將風(fēng)險報酬預(yù)先打入擔(dān)保 定價之中，適用于一些高利潤行業(yè)的擔(dān)保融資項目。從擔(dān)保收益補償?shù)目尚行圆? 作來看 ，有以擔(dān)保換取利潤分紅、以擔(dān)保換取固定回報、以擔(dān)保換期權(quán)和股權(quán)等 方式。 （三）追償權(quán)實現(xiàn)過程中的風(fēng)險防范 起訴階段的風(fēng)險防范 擔(dān)保公司在代償后提起訴訟時，首先應(yīng)選擇適格的被告，例如債務(wù)人、反擔(dān) 保人或共同保證人，并向有管轄權(quán)的法律提起訴訟；同時，應(yīng)采取相應(yīng)的財產(chǎn)保 全措施，以保證勝訴后能順利執(zhí)行回財產(chǎn)。 審判階段的風(fēng)險防范 在審判階段，應(yīng)注意證據(jù)舉證期限和證據(jù)的收集、分析整理及舉證、訴訟策 略等，充分利用證據(jù)規(guī)則維護自身權(quán)益。 執(zhí)行階段的風(fēng)險防范 在執(zhí)行階段，擔(dān)保公 司關(guān)鍵是向執(zhí)行法院提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索。該財產(chǎn) 線索可以是抵押物、質(zhì)押物，也可以是被執(zhí)行人的投資權(quán)益、第三人到期債權(quán)或 其他尚未支取的收入。并且，擔(dān)保公司應(yīng)根據(jù)執(zhí)行情況及時變更和追加被執(zhí)行主 體；必要時，可靈活運用不良資產(chǎn)處理手段維護自身權(quán)益。 20 （四）其他風(fēng)險防范措施 擔(dān)保公司專業(yè)人員培訓(xùn) 對于擔(dān)保公司業(yè)務(wù)操作中所蘊含的法律風(fēng)險，由于擔(dān)保公司自身專業(yè)人員水 平不足原因亦可能導(dǎo)致風(fēng)險的發(fā)生，因此，建議擔(dān)保公司在規(guī)范自 身業(yè)務(wù)操作流 程過程中，能加強對專業(yè)人員的培訓(xùn)，以達到降低風(fēng)險的目的。 貸款人導(dǎo)致風(fēng)險的防范 關(guān)于貸款人原因而產(chǎn)生的風(fēng)險，擔(dān)保公司除應(yīng)采取上述風(fēng)險防范措施外，還 應(yīng)經(jīng)常與貸款人就被擔(dān)保人的所有情況進行溝通；同時，擔(dān)保公司應(yīng)建立獨立的 審核機制，與貸款共同審核被擔(dān)保人的資信情況，降低法律風(fēng)險；在被擔(dān)保人存 在違約情形，若不及時解除借款合同將導(dǎo)致?lián)９境袚?dān)保證責(zé)任時，及時提醒 貸款人行使合同解除權(quán)。 法律、政策導(dǎo)致法律風(fēng)險防范 對于法律、政策原因而產(chǎn)生的風(fēng)險，擔(dān)保公司首先應(yīng)熟悉、了解 相關(guān)法律法 規(guī)規(guī)定，特別是抵押物為某一特定行業(yè)物品時，應(yīng)特別注意特別法的相關(guān)規(guī)定； 其次，對于法定優(yōu)先權(quán)存在導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)可能無法實現(xiàn)的法律規(guī)定，擔(dān)保公司應(yīng) 在采取反擔(dān)保措施時，采取折實抵押制度，消除優(yōu)先清償權(quán)抵押隱患的存在等方 式保護自身權(quán)益。 四、結(jié)語 綜上分析，擔(dān)保公司在業(yè)務(wù)操作中由于主觀、客觀或其他無法預(yù)計的原因而 產(chǎn)生種種的法律風(fēng)險，有些風(fēng)險可以避免，但有些風(fēng)險卻無法避免而只能達到降 低的目的。本文的目的就在于探討風(fēng)險產(chǎn)生的原因，然后設(shè)計法律允許的手段和 措施達到降低或避免風(fēng)險 的目的，以最終實現(xiàn)擔(dān)保公司對我國企業(yè)融資的促進作 用。 隨著對擔(dān)保公司各種業(yè)務(wù)及法律風(fēng)險的更深入認識，本文將提供更加詳細和 全面的風(fēng)險解讀及防范措施。 2