【文章內(nèi)容簡介】 ① 根據(jù)擔保法規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連 帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任。因此，擔保公司應(yīng)在擔保合同中明確約定選擇何種保 證方式提供擔保服務(wù)，以避免因未約定或約定不明而承擔連帶責(zé)任保證的風(fēng)險。 ② 擔保公司作為保證人時，可選擇以連帶責(zé)任保證或一般保證方式提供擔 保。根據(jù)擔保法規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒 有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以邀請債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保 證人在其保證范 圍內(nèi)承擔保證責(zé)任；但一般保證的保證人，只有在債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不 能履行的情形下，才應(yīng)承擔保證責(zé)任。因此，若擔保公司選擇連帶責(zé)任保證方式， 則無法享受先訴抗辯權(quán)，承擔保證責(zé)任的風(fēng)險更大。 （ 2）共同保證中未約定保證份額的風(fēng)險 9 根據(jù)擔保法解釋規(guī)定，兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證 時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當認定為連帶共同保證。 因此，若存在共同保證情形的，擔保公司和共同保證人應(yīng)與債 權(quán)人明確約定 所承擔的保證份額，以避免因未約定而承擔連帶保證責(zé)任的法律風(fēng)險。 （ 3）對外擔保的風(fēng)險 根據(jù)擔保法解釋規(guī)定，有下列情形之一的，對外擔保合同無效： a、未經(jīng)國 家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的； b、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者 登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的； c、為外商投資企業(yè)注冊資本、外 商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的； d、無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè) 務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的。因此，擔 保公司在提供國際融資擔保等業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意 避免上述可能導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效情 形的發(fā)生，以避免承擔不必要的法律風(fēng)險。 反擔保措施的風(fēng)險 反擔保人提供的抵押物、質(zhì)押物，若違反法律規(guī)定或存在瑕疵，將有可能導(dǎo) 致反擔保措施無效的法律風(fēng)險。 （ 1）抵押擔保的法律風(fēng)險 ① 抵押物的法律風(fēng)險 抵押物必須時法律允許抵押的財產(chǎn)，法律禁止抵押的財產(chǎn)不得設(shè)定抵押擔 保。對于法律、法規(guī)要求經(jīng)過批準才能抵押的財產(chǎn)，則必須經(jīng)過有關(guān)管理部門的 批準，完善審批手續(xù)才能設(shè)定抵押擔保；對于有共有人的財產(chǎn)設(shè)定抵押，還得征 得共有人同意，抵押才有效。同時，應(yīng)避免一物多 抵押情形的發(fā)生。 ② 抵押物不足值產(chǎn)生的風(fēng)險 財產(chǎn)現(xiàn)值隨著擔保期限的延伸、折舊的提取等因素影響，可能帶來不等值的 情況發(fā)生。同時，利率變動的不可測性也對抵押財產(chǎn)價值形成影響，造成抵押財 產(chǎn)價值的不足值。另外，被擔保人或抵押人為了自己利益，利用各種手段盡量爭 取將抵押物價值抬高，而一些中介評估機構(gòu)不規(guī)范的競爭，造成目前資產(chǎn)評估存 在虛高，使得抵押物不足值成為抵押擔保的一大風(fēng)險。 ③ 處理抵押物的法律風(fēng)險 雖然擔保公司在代償后可以通過行使抵押權(quán)處置不動產(chǎn)，但這種法律權(quán)限在 10 現(xiàn)實中的實現(xiàn)可能因為抵押物無法順利變現(xiàn)、抵押物評估價值損失等情形而大打 折扣。 ④ 抵押權(quán)未能完全生效的風(fēng)險 抵押權(quán)是通過抵押合同設(shè)定的，抵押合同的無效或被撤銷將直接導(dǎo)致抵押權(quán) 不受法律保護，抵押權(quán)無法實現(xiàn)。并且，抵押權(quán)需要登記才能生效，產(chǎn)生公示和 對抗善意第三人的法律效力。在實踐中，很多擔保公司都忽視抵押物的登記。當 然，擔保公司未辦理登記的原因很多，例如：登記遇到障礙；因評估、登記費用 太高、手續(xù)麻煩未辦理登記；有些登記部門不規(guī)范，登 記不明確或做假登記等， 最終導(dǎo)致?lián)９驹诖鷥敽鬅o法順利實現(xiàn)抵押權(quán)。 （ 2）質(zhì)押擔保的法律風(fēng)險 在擔保業(yè)務(wù)操作中，被擔保人提供的質(zhì)押擔保主要有債權(quán)、保單、股票（份）、 倉單、應(yīng)收債款等不同質(zhì)權(quán)標的物。上述質(zhì)權(quán)標的物存在法律風(fēng)險有： ① 票據(jù)質(zhì)押中，因各家銀行做法缺乏統(tǒng)一規(guī)發(fā)，導(dǎo)致票據(jù)質(zhì)押的結(jié)算糾紛； ② 出質(zhì)人用假報單投保； ③ 因法律對特定人員的股票轉(zhuǎn)讓進行限制所導(dǎo)致的法律風(fēng)險； ④ 忽略股份和股票質(zhì)押的不同特點而導(dǎo)致質(zhì)押無效； ⑤ 外商股權(quán)質(zhì)押未經(jīng)有關(guān)主管部門審批； ⑥ 倉單本身記載事項欠缺所導(dǎo) 致的法律風(fēng)險。 （ 3）關(guān)于應(yīng)收債款質(zhì)押的法律風(fēng)險 應(yīng)收帳款質(zhì)押擔保方式作為一種債權(quán)方式的擔保，較之物的擔保和人的保證 擔保方式來說，擔保效力較弱。其存在的法律風(fēng)險有： ① 作為出質(zhì)人的反擔保人經(jīng)濟實力較弱，債務(wù)人信用狀態(tài)不明； ② 用作質(zhì)押的應(yīng)收賬款訴訟時效期限與擔保期限不一致； ③ 出質(zhì)人與債務(wù)人在商業(yè)合同中約定的銷售義務(wù)承擔（如售后服務(wù)、商品質(zhì) 量、交貨方式、交貨期限、交貨地點等方面）引起糾紛，影響應(yīng)收賬款的收取。 合同內(nèi)容設(shè)置不完善的法律風(fēng)險 雖然當事人是否違約與合同設(shè)置是否嚴密并無絕 對關(guān)系，但合同條款設(shè)置的 嚴密和完善卻能在一定程度規(guī)避或減少當事人違約情形的發(fā)生。實踐中，由于擔 保公司未在擔保合同等文件中對被擔保人或反擔保人的企業(yè)經(jīng)營信息疲勞義務(wù)、 11 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制、關(guān)聯(lián)交易限制、利潤分配比例限制等內(nèi)容進行規(guī)定，導(dǎo)致其增加 或擴大承擔擔保責(zé)任的法律風(fēng)險。 追償權(quán)實現(xiàn)的法律風(fēng)險 該類法律風(fēng)險主要指擔保公司在承擔擔保責(zé)任后向被擔保人、反擔保人、共 同保證人追償時存在的風(fēng)險，主要分為： （ 1）在訴訟過程中，其可能因 為缺乏細致的論證、導(dǎo)致起訴的主體不正確； 未能及時采取財產(chǎn)保全措施，導(dǎo)致執(zhí)行難。 （ 2）在審判過程中因為舉證問題、時限問題導(dǎo)致無法完成證明責(zé)任或違反 法律規(guī)定，導(dǎo)致對自己不利后果。 （ 3）在判決作出后，未能及時要求法院強制執(zhí)行或雖及時行使權(quán)利，但被 執(zhí)行人財產(chǎn)發(fā)生變化等風(fēng)險，使其合法權(quán)益最終無法得到保障。 （五）特殊擔保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險 財產(chǎn)保全擔保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險 財產(chǎn)保全擔保有兩種，一是申請人在向人民法院申請進行財產(chǎn)保全時，向人 民法院提供的保證對因財產(chǎn)保全不當給被申請人所造成的損失 進行賠償?shù)膿＃? 二是被申請人在向人民法院申請解除財產(chǎn)保全時，向人民法院提供的保證履行將 來生效判決確定的給付義務(wù)的擔保。 現(xiàn)實中，不少當事人由于沒有足夠的財產(chǎn)提供擔保，或者由于資金要用于日 常經(jīng)營周轉(zhuǎn)，尋找第三方提供保證擔保也有不少困難，從而要求擔保公司提供訴 訟保全的擔保服務(wù)。 （ 1）訴訟保全擔保業(yè)務(wù)可能面臨的代償風(fēng)險有兩種：第一，申請人申請訴 訟保全不當并給被申請人造成損失的，擔保公司代申請人償付被申請人相應(yīng)的損 失；第二，被申請人通過擔保公司為其提供擔保解除訴訟保全，后不履行生效判 決確定的給付義務(wù)，擔保公司代其履行。顯而易見，后一風(fēng)險大于前一風(fēng)險。 （ 2）另外，因為主合同一般都有約定的履行期限，一般擔保的擔保期限是 比較容易確定的。而在訴訟保全擔保中，雖然當事人可以在訴訟過程中通過處分 自己的權(quán)利來影響訴訟進程，但擔保期限在很大程度上還是受到人民法院審理期 12 限的影響。一般而言，只要案件沒有通過審理和執(zhí)行兩個階段，訴訟保全擔保責(zé) 任就不能解除。而關(guān)于審理和執(zhí)行的期限，我國《民事訴訟法》只作了一些最長 期限的 限制性規(guī)定，實踐中還常常出現(xiàn)超期審理、久拖不決的情況。并且，二審 終審制也常常因為審判監(jiān)督程序的設(shè)置而被架空，訴訟也會因此而變得遙遙無 期。這些對于擔保公司開展訴訟保全擔保業(yè)務(wù)時確定擔保期限、預(yù)測擔保風(fēng)險和 確定擔保費用等增加了一定的難度。 三、風(fēng)險防范措施 根據(jù)擔保流程管理角度設(shè)計風(fēng)險防范措施。 （一）合同簽訂的風(fēng)險防范 合同簽訂前的風(fēng)險防范 :風(fēng)險識別 （ 1）擔保項目調(diào)查 擔保項目調(diào)查工作是擔保程序的基礎(chǔ)階段，其直接影響擔保的最終審批決策 以及未來潛在的法律風(fēng)險。擔保項目 調(diào)查必須采取實地調(diào)查與信用分析相結(jié)合的 方法，業(yè)務(wù)人員通過實地調(diào)查獲取第一手資料后，在通過信用量化分析，全面掌 握擔保申請人的經(jīng)營情況、風(fēng)險承受能力和還款能力。調(diào)查內(nèi)容包括： ① 擔保項目背景 擔保公司可通過分別與被擔保人的主要經(jīng)營者交談、詢問和了解擔保項目背 景、資金缺口及融資需求情況、借款的原因、用途、用款計劃、還款來源、還款 意愿、到期還款是否有壓力等。 ② 被擔保企業(yè)基本情況