【正文】 專利侵權(quán)判定 ? （一）保護范圍的確定依據(jù) ? （二）相同或者類似產(chǎn)品的認定 ? （三）近似外觀設(shè)計的判斷 ? （四）非外觀設(shè)計因素的處理 ? （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? （六）制造、使用、銷售的認定 ? （七）外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動態(tài) （一）保護范圍的確定依據(jù) ? 專利法第五十六條： 外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。 ? 落入外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的構(gòu)成要件： ? 產(chǎn)品相同或者類似，并且 ? 外觀設(shè)計相同或者近似 （二）相同或者類似產(chǎn)品的認定 ? 功能、用途 （三）近似外觀設(shè)計的判斷 ? 判斷主體 ? 判斷標(biāo)準 ? 判斷方式 判斷主體 ? 判斷主體與授權(quán)條件密切相關(guān)。 ? 創(chuàng)造性或者非顯而易見性－本領(lǐng)域設(shè)計人員 ? 不相同和不相近似－一般消費者 ? 我國采用后者，判斷主體只能是一般消費者（ 23條） ? 2021年審查指南公報第 1期進一步明確： 在判斷外觀設(shè)計是否相同或者相似時，應(yīng)當(dāng)基于被比外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。 ? 侵權(quán)判斷主體與授權(quán)判斷主體應(yīng)當(dāng)一致。 ? 難點：一般消費者是指產(chǎn)品的最終消費者還是也包括經(jīng)營者？ ? 有些產(chǎn)品，最終消費者并不購買。如裝修人員購買裝修材料。 ? 討論稿 24條第三款： 一般消費者，是指產(chǎn)品的最終消費者，但與產(chǎn)品的銷售或者服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營者，也可以視為一般消費者。 ? 討論：一般消費者是否可以修改為相關(guān)公眾？ 判斷標(biāo)準 ? 授權(quán)標(biāo)準 : 由“誤認、混同”提高到“顯著的影響” ? 2021年審查指南公報第 1期： ? 如果一般消費者經(jīng)過對被比外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計的整體觀察可以看出 ， 二者的差別對于產(chǎn)品的整體視覺效果不具有顯著的影響 ， 則被比外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計相近似；否則 ， 兩者既不相同 ， 也不相近似 。 ? 如果一般消費者會將被比外觀設(shè)計與在先外觀設(shè)計誤認 、 混同 ， 則二者的差別對于產(chǎn)品的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響 。 ? 但是，僅僅根據(jù)兩項外觀設(shè)計不會導(dǎo)致一般消費者誤認、混同，并不必然得出二者的差別對于產(chǎn)品的整體視覺效果具有顯著的影響的結(jié)論。” ? 誤認、混同：肯定屬于近似； ? 不會造成誤認、混同：不必然屬于不近似。 ? 在誤認、混同與現(xiàn)有設(shè)計之間，仍保留一個“顯著的影響”的空間范圍。 ? 侵權(quán)標(biāo)準：仍然是誤認、混同標(biāo)準 ? 理由： ? （ 1）授權(quán)標(biāo)準的提高，要求授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計要保持較大的距離，并且在授權(quán)標(biāo)準與侵權(quán)標(biāo)準之間留下足夠的空間； ? （ 2）誤認、混同標(biāo)準，不會使外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的市場受到侵蝕，足以為專利權(quán)人提供合理的保護。 ? 注意：產(chǎn)品本身的誤認、混同，不能擴大到產(chǎn)品來源。 判斷方式 2021年審查指南公報第 1期有關(guān)判斷方式的修改： ? 單獨對比 ? 直接對比 ? 綜合判斷 ? 要部判斷 ? 注：取消了隔離觀察 ? 2021年審查指南公報第 1期特別對綜合判斷、要部判斷的適用范圍作了修改： ? (1)對于一般產(chǎn)品 ， 應(yīng)當(dāng)采用綜合判斷方式進行相同和相近似判斷； ? （ 2） 要部判斷方式的適用范圍 ， 僅限于相對于其他部位特別容易引起消費者注意的部位 。 ? 侵權(quán)判斷方式應(yīng)當(dāng)與授權(quán)判斷方式一致 （四）非外觀設(shè)計因素的處理 ? 問題的提起：將不屬于外觀設(shè)計專利保護的客體授予外觀設(shè)計專利權(quán) ? 案例：線盒接口外觀設(shè)計專利侵權(quán) （本案以該外觀設(shè)計與已有外表形狀相同，被駁回） ? WIPO觀點： ? 工業(yè)品外觀設(shè)計是指物品的裝飾性或富有美感的特點。它必須在視覺上能夠吸引人，才能受到保護。 ? TRIPS協(xié)議第二十五條 1也規(guī)定：“成員可以規(guī)定：外觀設(shè)計之保護，不得延及主要由技術(shù)因素或者功能因素構(gòu)成的設(shè)計?！? ? 專利法實施細則 第二條第三款 : 外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。 ? 最高法院 1997年 2月 17日批復(fù) ? 人民法院在審理產(chǎn)品外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)依照專利法第五十九條第二款和專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定確定專利權(quán)的保護范圍。專利法所保護的產(chǎn)品外觀設(shè)計專利權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的外表的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的新設(shè)計部分；在專利申請日前該產(chǎn)品已有的外表形狀，該產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)形狀以及該產(chǎn)品技術(shù)功能所決定的外表形狀，不屬于該外觀設(shè)計專利所保護的內(nèi)容。 ? （本案以該外觀設(shè)計與已有外表形狀相同，被駁回） ? 討論稿第十八條： ? “ 下列情形 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十三條和專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定 ， 將其排除在外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍之外： ? （ 一 ） 在正常購買時不會予以注意并且在使用時看不到的產(chǎn)品內(nèi)部的形狀 、 圖案 、 色彩特征； ? （ 二 ） 為了實現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)功能所能采用的唯一的外觀設(shè)計； ? （ 三 ） 為使一個產(chǎn)品能夠聯(lián)接到或者安裝到另一產(chǎn)品中以便它們發(fā)生功能而使用的外觀設(shè)計 ， 但為實現(xiàn)技術(shù)功能可以有多種外觀設(shè)計選擇的除外 。 ” ? 裝飾性與功能性的判斷： ? 美國法院做法 ： 一是當(dāng)一種產(chǎn)品的外形是唯一的功能性考慮的結(jié)果時 ， 該外形不是出于裝飾性的目的 ， 不能受到外觀設(shè)計專利的保護；二是當(dāng)產(chǎn)品的外形具有可供選擇的變換設(shè)計時 ， 該產(chǎn)品的外觀就不是僅僅由功能決定的 ， 就不能以 “ 不是出于裝飾性的目的 ” 為由 ， 法定其可專利性 。 ? 所以 ， 美國法院在判斷一項設(shè)計是功能性的還是裝飾性的 ， 主要是看這項設(shè)計是出于裝飾性的目的還是出于功能性的唯一目的 ， 這可供我們在處理這個問題時參考 。 （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? 問題的提起： ? 形狀、圖案上加色彩，或者 ? 形狀、圖案及色彩的結(jié)合上，減色彩 ? 判斷的基本原則： ? 是否會造成一般消費者誤認、混同 ? 不能適用發(fā)明與實用新型專利侵權(quán)的判斷原則 （六）制造、使用、銷售的認定 ? 問題的提起： ? 將外觀設(shè)計專利產(chǎn)品作為自己制造的產(chǎn)品的一部分，對外出售 ? 三種觀點： ? 制造 ? 使用 ? 銷售 ? 討論稿二十九條： ? 一般情況：銷售行為 ? 被告不能證明合法來源：制造行為 ? 原告能夠證明系各自分工：制造行為（共同） （七）外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動態(tài) ? 綜合判斷、要部判斷在向特征化判斷發(fā)展。（ Contessa Food:裝有蝦托盤） ? 專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的唯一區(qū)別：底部不一樣。 ? 地區(qū)法院：蝦的排列方式肯定是最突出的，設(shè)計特征，也是消費者關(guān)注的重點；在購買時，由于包裝及冷凍產(chǎn)生的霜的原因，托盤底部是不可見的或模糊不清的。因此，構(gòu)成侵權(quán)。 ? 美國聯(lián)邦上訴法院（ 2021年）：地區(qū)法院在解釋權(quán)利要求時犯了錯。錯在沒有將申請時所有的圖考慮進來。多年來我們一直認為，在確定侵權(quán)這個問題上占統(tǒng)治地位的是作為一個整體的外觀設(shè)計。專利設(shè)計由專利中的圖來確定，而不僅僅由所主張設(shè)計的某一個特征來確定。專利權(quán)人在申請時沒有用虛線或者點劃線將托盤底部特征排除在外，在侵權(quán)判斷時就要考慮這些特征。（參見“知識產(chǎn)權(quán)” 202 4：董紅海的文章） ? 在一定意義上保證外觀設(shè)計近似性判斷的客觀性。 五、專利侵權(quán)抗辯 ? （一）權(quán)利用盡 ? （二）先用權(quán) ? （三）科研和實驗 ? （四）臨時過境 ? （五）公知技術(shù)抗辯 ? （六）自有專利抗辯 ? （七）專利權(quán)喪失又恢復(fù)時善意使用抗辯 ? （八）免責(zé)抗辯 （一）權(quán)利用盡 ? 專利法 63條第一款第（一）項 ? 專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。 ? 討論：專用部件、設(shè)備問題 45： ? 下列情形 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十三條第一款第 （ 一 ）項的規(guī)定處理： ? （ 一 ） 專利權(quán)人制造 、 進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造 、 進口的只能用于實施其專利方法的設(shè)備售出后 ， 使用該設(shè)備實施該方法專利的； ? （ 二 ） 專利權(quán)人制造 、 進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造 、 進口的只能用于制造其專利產(chǎn)品的部件售出后 ,使用該部件實施該專利的； ? （ 三 ） 專利權(quán)人或者經(jīng)專利權(quán)人許可依照動物或者植物品種的生產(chǎn)方法專利直接獲得的動物或者植物品種的繁殖材料售出后 ， 農(nóng)民自繁自用該植物品種的繁殖材料的或者農(nóng)民自己使用或者銷售該動物品種的繁殖材料的 。 ? 默認許可理論 ? 平行進口問題 (46) ? 專利權(quán)人或者其被許可人制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品 ， 在國內(nèi)售出并出口后又被進口回國內(nèi)的 ， 或者專利權(quán)人或者其被許可人在國外制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進口到國內(nèi)的 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)按照專利法第六十三條第一款第 （ 一 ） 項的規(guī)定處理 ， 但專利權(quán)人與首次銷售者在銷售合同中或者專利權(quán)人與被許可人在專利實施許可合同中對該產(chǎn)品的銷售地域等有明確限制性約定的除外 。 ? 依照前款規(guī)定處理時不得侵犯他人已經(jīng)依法公示的對該專利權(quán)享有的獨占或者排他的實施權(quán) 。 （二）先用權(quán) ? 專利法 63條第一款第（二）項 在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。 ? 已經(jīng)作好制造、使用的必要準備 ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用 ? 其他限制 已經(jīng)作好制造、使用的必要準備 專利法第六十三條第一款第（二）項所稱 “已經(jīng)做好制造、使用的必要準備 ” ，是指已進行了實質(zhì)性的專項投資，并且完成了必要的技術(shù)準備。制造或者購買專用設(shè)備、完成產(chǎn)品設(shè)計圖紙和工藝文件、完成樣品試制和各項技術(shù)性能的檢測等，可以視為已經(jīng)做好制造、使用的必要準備。 （以能表明為實施專利技術(shù)所作的準備為必要） ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用 ? 原生產(chǎn)數(shù)量 ? 原生產(chǎn)能力 ? 發(fā)明與事業(yè)目的 發(fā)明范圍：產(chǎn)品專利、用途專利 事業(yè)目的：如為化工，不得為飼料 ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造 、 使用 （ 45） ： 專利法第六十三條第一款第 （ 二 ） 項所稱 “ 僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造 、 使用 ” ， 是指先用權(quán)人為自身發(fā)展的需要在專利申請日以前已經(jīng)實施技術(shù)或者外觀設(shè)計的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)自己繼續(xù)實施 。 在專利申請日以后以合理的方式 ,如增加生產(chǎn)線 、 增設(shè)分廠等 ,擴大生產(chǎn)規(guī)模的 ， 仍屬于在原有范圍內(nèi)的實施 。 ? 其他限制 ? 先用權(quán)人所實施的技術(shù)或者外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)是在專利申請日以前自己研究開發(fā) 、 設(shè)計或者合法受讓取得的技術(shù)或者外觀設(shè)計 。 實施侵犯他人權(quán)益的技術(shù)或者外觀設(shè)計的 ， 不享有先用權(quán) 。 ? 先用權(quán)人無權(quán)許可他人實施或者向他人轉(zhuǎn)讓其享有先用權(quán)的技術(shù)或者外觀設(shè)計 ， 除非連同其企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者被承繼 。 （三）科研和實驗 ? “ 專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利 ” 的含義 ? 藥品專利的特殊性 ? “ 專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利 ” 的含義： ? 專利法第六十三條第一款第 （ 四 ） 項所稱 “ 專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利 ” ， 是指以研究 、 驗證 、改進專利為目的 ， 在專門針對專利本身進行的科學(xué)研究和實驗中 ， 制造 、 使用專利產(chǎn)品或者使用方法專利以及使用依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品 ， 不包括以專利為手段而進行的其他科學(xué)研究和實驗 。 ? 藥品專利的特殊性 ? 為能夠在專利有效期限屆滿后立即實施該技術(shù) ， 在申請藥品注冊過程中 ， 以臨床試驗為目的 ， 制造 、 使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法以及使用依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第六十三條第一款第 （ 四 ） 項的規(guī)定處理 。 （四）臨時過境 ? 專利法第 63條第一款第（三）項： 臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。 （五）公知技術(shù)抗辯（ 40） ? 公知技術(shù)的含義 ? 公知技術(shù)的判斷 ? 公知技術(shù)抗辯不受宣告無效程序影響 ? 普遍采用的原則 ? 美國最高法院觀點：