【正文】 專利侵權(quán)判定 ? （一）保護(hù)范圍的確定依據(jù) ? （二）相同或者類似產(chǎn)品的認(rèn)定 ? （三）近似外觀設(shè)計(jì)的判斷 ? （四）非外觀設(shè)計(jì)因素的處理 ? （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? （六）制造、使用、銷售的認(rèn)定 ? （七）外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動(dòng)態(tài) （一）保護(hù)范圍的確定依據(jù) ? 專利法第五十六條： 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。 ? 落入外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的構(gòu)成要件： ? 產(chǎn)品相同或者類似，并且 ? 外觀設(shè)計(jì)相同或者近似 （二）相同或者類似產(chǎn)品的認(rèn)定 ? 功能、用途 （三）近似外觀設(shè)計(jì)的判斷 ? 判斷主體 ? 判斷標(biāo)準(zhǔn) ? 判斷方式 判斷主體 ? 判斷主體與授權(quán)條件密切相關(guān)。 ? 創(chuàng)造性或者非顯而易見(jiàn)性－本領(lǐng)域設(shè)計(jì)人員 ? 不相同和不相近似－一般消費(fèi)者 ? 我國(guó)采用后者，判斷主體只能是一般消費(fèi)者（ 23條） ? 2021年審查指南公報(bào)第 1期進(jìn)一步明確： 在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相似時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于被比外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。 ? 侵權(quán)判斷主體與授權(quán)判斷主體應(yīng)當(dāng)一致。 ? 難點(diǎn)：一般消費(fèi)者是指產(chǎn)品的最終消費(fèi)者還是也包括經(jīng)營(yíng)者？ ? 有些產(chǎn)品，最終消費(fèi)者并不購(gòu)買(mǎi)。如裝修人員購(gòu)買(mǎi)裝修材料。 ? 討論稿 24條第三款： 一般消費(fèi)者，是指產(chǎn)品的最終消費(fèi)者，但與產(chǎn)品的銷售或者服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者，也可以視為一般消費(fèi)者。 ? 討論：一般消費(fèi)者是否可以修改為相關(guān)公眾？ 判斷標(biāo)準(zhǔn) ? 授權(quán)標(biāo)準(zhǔn) : 由“誤認(rèn)、混同”提高到“顯著的影響” ? 2021年審查指南公報(bào)第 1期： ? 如果一般消費(fèi)者經(jīng)過(guò)對(duì)被比外觀設(shè)計(jì)與在先外觀設(shè)計(jì)的整體觀察可以看出 ， 二者的差別對(duì)于產(chǎn)品的整體視覺(jué)效果不具有顯著的影響 ， 則被比外觀設(shè)計(jì)與在先外觀設(shè)計(jì)相近似；否則 ， 兩者既不相同 ， 也不相近似 。 ? 如果一般消費(fèi)者會(huì)將被比外觀設(shè)計(jì)與在先外觀設(shè)計(jì)誤認(rèn) 、 混同 ， 則二者的差別對(duì)于產(chǎn)品的整體視覺(jué)效果顯然不具有顯著的影響 。 ? 但是，僅僅根據(jù)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)不會(huì)導(dǎo)致一般消費(fèi)者誤認(rèn)、混同，并不必然得出二者的差別對(duì)于產(chǎn)品的整體視覺(jué)效果具有顯著的影響的結(jié)論?！? ? 誤認(rèn)、混同：肯定屬于近似； ? 不會(huì)造成誤認(rèn)、混同：不必然屬于不近似。 ? 在誤認(rèn)、混同與現(xiàn)有設(shè)計(jì)之間，仍保留一個(gè)“顯著的影響”的空間范圍。 ? 侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)：仍然是誤認(rèn)、混同標(biāo)準(zhǔn) ? 理由： ? （ 1）授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提高，要求授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)要保持較大的距離，并且在授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)之間留下足夠的空間； ? （ 2）誤認(rèn)、混同標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)使外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的市場(chǎng)受到侵蝕，足以為專利權(quán)人提供合理的保護(hù)。 ? 注意：產(chǎn)品本身的誤認(rèn)、混同，不能擴(kuò)大到產(chǎn)品來(lái)源。 判斷方式 2021年審查指南公報(bào)第 1期有關(guān)判斷方式的修改： ? 單獨(dú)對(duì)比 ? 直接對(duì)比 ? 綜合判斷 ? 要部判斷 ? 注：取消了隔離觀察 ? 2021年審查指南公報(bào)第 1期特別對(duì)綜合判斷、要部判斷的適用范圍作了修改： ? (1)對(duì)于一般產(chǎn)品 ， 應(yīng)當(dāng)采用綜合判斷方式進(jìn)行相同和相近似判斷； ? （ 2） 要部判斷方式的適用范圍 ， 僅限于相對(duì)于其他部位特別容易引起消費(fèi)者注意的部位 。 ? 侵權(quán)判斷方式應(yīng)當(dāng)與授權(quán)判斷方式一致 （四）非外觀設(shè)計(jì)因素的處理 ? 問(wèn)題的提起：將不屬于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的客體授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) ? 案例：線盒接口外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán) （本案以該外觀設(shè)計(jì)與已有外表形狀相同，被駁回） ? WIPO觀點(diǎn)： ? 工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)是指物品的裝飾性或富有美感的特點(diǎn)。它必須在視覺(jué)上能夠吸引人，才能受到保護(hù)。 ? TRIPS協(xié)議第二十五條 1也規(guī)定：“成員可以規(guī)定：外觀設(shè)計(jì)之保護(hù)，不得延及主要由技術(shù)因素或者功能因素構(gòu)成的設(shè)計(jì)?！? ? 專利法實(shí)施細(xì)則 第二條第三款 : 外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。 ? 最高法院 1997年 2月 17日批復(fù) ? 人民法院在審理產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)依照專利法第五十九條第二款和專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。專利法所保護(hù)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的外表的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的新設(shè)計(jì)部分；在專利申請(qǐng)日前該產(chǎn)品已有的外表形狀，該產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)形狀以及該產(chǎn)品技術(shù)功能所決定的外表形狀，不屬于該外觀設(shè)計(jì)專利所保護(hù)的內(nèi)容。 ? （本案以該外觀設(shè)計(jì)與已有外表形狀相同，被駁回） ? 討論稿第十八條： ? “ 下列情形 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十三條和專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定 ， 將其排除在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍之外： ? （ 一 ） 在正常購(gòu)買(mǎi)時(shí)不會(huì)予以注意并且在使用時(shí)看不到的產(chǎn)品內(nèi)部的形狀 、 圖案 、 色彩特征； ? （ 二 ） 為了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的技術(shù)功能所能采用的唯一的外觀設(shè)計(jì)； ? （ 三 ） 為使一個(gè)產(chǎn)品能夠聯(lián)接到或者安裝到另一產(chǎn)品中以便它們發(fā)生功能而使用的外觀設(shè)計(jì) ， 但為實(shí)現(xiàn)技術(shù)功能可以有多種外觀設(shè)計(jì)選擇的除外 。 ” ? 裝飾性與功能性的判斷： ? 美國(guó)法院做法 ： 一是當(dāng)一種產(chǎn)品的外形是唯一的功能性考慮的結(jié)果時(shí) ， 該外形不是出于裝飾性的目的 ， 不能受到外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)；二是當(dāng)產(chǎn)品的外形具有可供選擇的變換設(shè)計(jì)時(shí) ， 該產(chǎn)品的外觀就不是僅僅由功能決定的 ， 就不能以 “ 不是出于裝飾性的目的 ” 為由 ， 法定其可專利性 。 ? 所以 ， 美國(guó)法院在判斷一項(xiàng)設(shè)計(jì)是功能性的還是裝飾性的 ， 主要是看這項(xiàng)設(shè)計(jì)是出于裝飾性的目的還是出于功能性的唯一目的 ， 這可供我們?cè)谔幚磉@個(gè)問(wèn)題時(shí)參考 。 （五）形狀、圖案、色彩的關(guān)系 ? 問(wèn)題的提起： ? 形狀、圖案上加色彩，或者 ? 形狀、圖案及色彩的結(jié)合上，減色彩 ? 判斷的基本原則： ? 是否會(huì)造成一般消費(fèi)者誤認(rèn)、混同 ? 不能適用發(fā)明與實(shí)用新型專利侵權(quán)的判斷原則 （六）制造、使用、銷售的認(rèn)定 ? 問(wèn)題的提起： ? 將外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品作為自己制造的產(chǎn)品的一部分，對(duì)外出售 ? 三種觀點(diǎn)： ? 制造 ? 使用 ? 銷售 ? 討論稿二十九條： ? 一般情況：銷售行為 ? 被告不能證明合法來(lái)源：制造行為 ? 原告能夠證明系各自分工：制造行為（共同） （七）外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷的發(fā)展動(dòng)態(tài) ? 綜合判斷、要部判斷在向特征化判斷發(fā)展。（ Contessa Food:裝有蝦托盤(pán)） ? 專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的唯一區(qū)別：底部不一樣。 ? 地區(qū)法院：蝦的排列方式肯定是最突出的，設(shè)計(jì)特征，也是消費(fèi)者關(guān)注的重點(diǎn)；在購(gòu)買(mǎi)時(shí)，由于包裝及冷凍產(chǎn)生的霜的原因，托盤(pán)底部是不可見(jiàn)的或模糊不清的。因此，構(gòu)成侵權(quán)。 ? 美國(guó)聯(lián)邦上訴法院（ 2021年）：地區(qū)法院在解釋權(quán)利要求時(shí)犯了錯(cuò)。錯(cuò)在沒(méi)有將申請(qǐng)時(shí)所有的圖考慮進(jìn)來(lái)。多年來(lái)我們一直認(rèn)為，在確定侵權(quán)這個(gè)問(wèn)題上占統(tǒng)治地位的是作為一個(gè)整體的外觀設(shè)計(jì)。專利設(shè)計(jì)由專利中的圖來(lái)確定，而不僅僅由所主張?jiān)O(shè)計(jì)的某一個(gè)特征來(lái)確定。專利權(quán)人在申請(qǐng)時(shí)沒(méi)有用虛線或者點(diǎn)劃線將托盤(pán)底部特征排除在外，在侵權(quán)判斷時(shí)就要考慮這些特征。（參見(jiàn)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)” 202 4：董紅海的文章） ? 在一定意義上保證外觀設(shè)計(jì)近似性判斷的客觀性。 五、專利侵權(quán)抗辯 ? （一）權(quán)利用盡 ? （二）先用權(quán) ? （三）科研和實(shí)驗(yàn) ? （四）臨時(shí)過(guò)境 ? （五）公知技術(shù)抗辯 ? （六）自有專利抗辯 ? （七）專利權(quán)喪失又恢復(fù)時(shí)善意使用抗辯 ? （八）免責(zé)抗辯 （一）權(quán)利用盡 ? 專利法 63條第一款第（一）項(xiàng) ? 專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。 ? 討論：專用部件、設(shè)備問(wèn)題 45： ? 下列情形 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十三條第一款第 （ 一 ）項(xiàng)的規(guī)定處理： ? （ 一 ） 專利權(quán)人制造 、 進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造 、 進(jìn)口的只能用于實(shí)施其專利方法的設(shè)備售出后 ， 使用該設(shè)備實(shí)施該方法專利的； ? （ 二 ） 專利權(quán)人制造 、 進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造 、 進(jìn)口的只能用于制造其專利產(chǎn)品的部件售出后 ,使用該部件實(shí)施該專利的； ? （ 三 ） 專利權(quán)人或者經(jīng)專利權(quán)人許可依照動(dòng)物或者植物品種的生產(chǎn)方法專利直接獲得的動(dòng)物或者植物品種的繁殖材料售出后 ， 農(nóng)民自繁自用該植物品種的繁殖材料的或者農(nóng)民自己使用或者銷售該動(dòng)物品種的繁殖材料的 。 ? 默認(rèn)許可理論 ? 平行進(jìn)口問(wèn)題 (46) ? 專利權(quán)人或者其被許可人制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品 ， 在國(guó)內(nèi)售出并出口后又被進(jìn)口回國(guó)內(nèi)的 ， 或者專利權(quán)人或者其被許可人在國(guó)外制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)口到國(guó)內(nèi)的 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)按照專利法第六十三條第一款第 （ 一 ） 項(xiàng)的規(guī)定處理 ， 但專利權(quán)人與首次銷售者在銷售合同中或者專利權(quán)人與被許可人在專利實(shí)施許可合同中對(duì)該產(chǎn)品的銷售地域等有明確限制性約定的除外 。 ? 依照前款規(guī)定處理時(shí)不得侵犯他人已經(jīng)依法公示的對(duì)該專利權(quán)享有的獨(dú)占或者排他的實(shí)施權(quán) 。 （二）先用權(quán) ? 專利法 63條第一款第（二）項(xiàng) 在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。 ? 已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備 ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用 ? 其他限制 已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備 專利法第六十三條第一款第（二）項(xiàng)所稱 “已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備 ” ，是指已進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的專項(xiàng)投資，并且完成了必要的技術(shù)準(zhǔn)備。制造或者購(gòu)買(mǎi)專用設(shè)備、完成產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙和工藝文件、完成樣品試制和各項(xiàng)技術(shù)性能的檢測(cè)等，可以視為已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備。 （以能表明為實(shí)施專利技術(shù)所作的準(zhǔn)備為必要） ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用 ? 原生產(chǎn)數(shù)量 ? 原生產(chǎn)能力 ? 發(fā)明與事業(yè)目的 發(fā)明范圍：產(chǎn)品專利、用途專利 事業(yè)目的：如為化工，不得為飼料 ? 在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造 、 使用 （ 45） ： 專利法第六十三條第一款第 （ 二 ） 項(xiàng)所稱 “ 僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造 、 使用 ” ， 是指先用權(quán)人為自身發(fā)展的需要在專利申請(qǐng)日以前已經(jīng)實(shí)施技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)自己繼續(xù)實(shí)施 。 在專利申請(qǐng)日以后以合理的方式 ,如增加生產(chǎn)線 、 增設(shè)分廠等 ,擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模的 ， 仍屬于在原有范圍內(nèi)的實(shí)施 。 ? 其他限制 ? 先用權(quán)人所實(shí)施的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是在專利申請(qǐng)日以前自己研究開(kāi)發(fā) 、 設(shè)計(jì)或者合法受讓取得的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì) 。 實(shí)施侵犯他人權(quán)益的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì)的 ， 不享有先用權(quán) 。 ? 先用權(quán)人無(wú)權(quán)許可他人實(shí)施或者向他人轉(zhuǎn)讓其享有先用權(quán)的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì) ， 除非連同其企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者被承繼 。 （三）科研和實(shí)驗(yàn) ? “ 專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利 ” 的含義 ? 藥品專利的特殊性 ? “ 專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利 ” 的含義： ? 專利法第六十三條第一款第 （ 四 ） 項(xiàng)所稱 “ 專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利 ” ， 是指以研究 、 驗(yàn)證 、改進(jìn)專利為目的 ， 在專門(mén)針對(duì)專利本身進(jìn)行的科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)中 ， 制造 、 使用專利產(chǎn)品或者使用方法專利以及使用依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品 ， 不包括以專利為手段而進(jìn)行的其他科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn) 。 ? 藥品專利的特殊性 ? 為能夠在專利有效期限屆滿后立即實(shí)施該技術(shù) ， 在申請(qǐng)藥品注冊(cè)過(guò)程中 ， 以臨床試驗(yàn)為目的 ， 制造 、 使用專利產(chǎn)品或者使用專利方法以及使用依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的 ， 人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第六十三條第一款第 （ 四 ） 項(xiàng)的規(guī)定處理 。 （四）臨時(shí)過(guò)境 ? 專利法第 63條第一款第（三）項(xiàng)： 臨時(shí)通過(guò)中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。 （五）公知技術(shù)抗辯（ 40） ? 公知技術(shù)的含義 ? 公知技術(shù)的判斷 ? 公知技術(shù)抗辯不受宣告無(wú)效程序影響 ? 普遍采用的原則 ? 美國(guó)最高法院觀點(diǎn)：