【導讀】計算機與網絡信息技術的發(fā)展，對人類社會產生了全面而深遠的影響。任何事物都具有兩面性，網絡使人類對信息的獲取更加自由、快捷、便利的同時，非法獲取公民個人信息罪的設立為個人信息的保護提供了刑法保障，但是對該罪的理解直接影響著本罪的適用。目前，學者們對本罪只是進行一般性。的解讀，并沒有進行深入的探討，影響了本罪在實踐中的可操作性。確個人信息以及個人信息權的概念和范圍；對司法實踐中的各項問題進行分析，索及非法獲取基因信息這兩種新型情形納入本罪范疇進行討論。

　　

【正文】 的困難。（ 3） 法定刑設立相對簡單， 法條中只是規(guī)定了 “ 三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。 ” 法定刑較輕，不能完全與非法獲取個人信息的行為所帶來的危害想適應，有違罪刑相適應原則。（ 4） 本罪條文設立在刑法第二百五十三條即私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪之后，雖然郵件電報涉及到公民 的個人信息權，但是對公民個人信息權的保護不能單純等同于對郵件電報的保護，這樣設計法條，缺乏條理與邏輯性。 第二，司法實踐中缺乏可操作性。首先是公民個人信息概念不明確，以及什么情況下 才 算達到情節(jié)嚴重存在多種理解，使得在司法實踐中，容易導致同種行為在不同的法院、不同的法官之處被處以不同的刑罰，甚至導致是否成立本罪的差異。這樣會極大損害刑法的 權威 ，對刑法懲罰與防止犯罪的作用帶來影響。另外， 由 于本罪多依托網絡，具有速度快、范圍廣、隱蔽性強等特點，調查取證比較困難，傳統(tǒng)的訴訟管轄原則以及舉證責任原則都很難適應本罪的特 點，從而難以有效的打擊此類犯罪行為。 第三，對個人信息的立法保護缺乏協(xié)調性。無論是本罪與相關罪名之間，還是刑法與其他部門法之間，都缺乏協(xié)調。相比國外立法，無論是將各類侵犯個人 27 信息的犯罪統(tǒng)一到個人信息保護法中，還是將個人信息保護相關罪名在刑法典中單設一節(jié)，都特別注意條文之間的協(xié)調性，對個人信息流通的每個環(huán)節(jié)設立不同的罪名加以保護。 立法完善 加拿大政府十分重視對公民身份信息的法律保護，積極修改國內刑法，對身份信息犯罪的罪名、構成要件和法定刑 做 出具體規(guī)定，已經通過的 C27 法案即《刑法典修正法案》（身份 盜竊及相關犯罪）是當前世界上關于身份信息犯罪較為先進的立法嘗試，旨在打擊身份盜竊及有關不法行為 [27]，內容主要包括： (1)規(guī)定持有或者非法買賣政府頒發(fā)的他人 “ 身份文件 ” 為犯罪，將犯罪對象的范圍從 “ 護照 ” 擴大到各類 “ 身份文件 ” ； (2)明確身份信息的定義及范圍； (3)區(qū)分了身份盜竊和身份欺詐兩種行為方式。另外， C27 法案規(guī)定了特定主體不承擔偽造身份文件刑事責任的情形，規(guī)定行為人按 警察 機關、軍事機關、 聯(lián)邦或省政府部門的要求而制作偽造文件時不構成犯罪，并增加了有關管轄權的規(guī)定，規(guī)定由行為發(fā)生地、逮捕地或者拘 留地等法院行使刑事管轄權。法案還增加了賠償受害人的規(guī)定，法案規(guī)定因犯罪行為而導致受害人的損失的應予以賠償，賠償范圍包括恢復身份、修正信用歷史和信用等級等所需的合理費用。在刑法解釋（包括立法、司法、學理解釋）能夠和打擊犯罪的目標相一致時，修改立法的必要性就不大了，頻繁的立法修改不利于法律的穩(wěn)定性，有悖于法律的嚴肅性，因此，筆者認為首先應該完善立法及司法解釋，對于相關解釋不能完全達到完善效果時，才考慮修改立法。面對條文信息不夠明確、司法實踐 中操作難的問題，結合國外立法及實踐，應在以下方面完善立法 。 28 立法技術上的完善 第一，對 “ 公民個人信息 ” 的稱謂筆者認為有不妥之處，公民是由憲法定 義的法律概念，凡具有本國國籍的人都為公民，享有權利承擔義務。但是現代社會國家間交流不斷增強，有很多具有外國國籍的人在中國定居生活，在生活交往中也必然生成很多個人信息，需要我國法律的保護。另外由于信息的流動性強，被侵犯的信息主體往往涉及多個國家或地區(qū)，如果僅將我國公民的個人信息作為刑法該條保護的對象，那么，對于我國公民非法獲取外籍公民個人信息的行為則有放縱犯罪之嫌。 第二，對本條中使用的 “ 上述信息 ” ，筆者認為表述不清。本條作為《 刑法修正案（七 )》第 7 條第 2 款，其中使用的 “ 上述信息 ” 自然會被理解為第一款中所規(guī)定的 “ 國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息 ” ，但是通過上文分析可知，非法獲取公民個人信息罪的犯罪對象不應只限于第一款所涵蓋的信息，而應包括非特殊主體所獲取的個人信息。這樣規(guī)定難免在司法操作中造成混亂， 而且刑法的嚴厲性更要求條文的嚴謹，因此筆者認為應該對上述信息的概念進 行解釋，明確信息的范圍。 內容上的完善與發(fā)展 科技的高速發(fā)展，給人們的生活帶來了前所 未有的變化。個人信息的范疇也隨之不斷的變化，比如基因信息是否可以作為個人信息加以保護等；也有越來越多新興的社會現象出現在人們的生活里，比如 “ 人肉搜索 ” 等。個人信息作為 一種特殊的犯罪對象，是處于不斷的變化之中的，因此，法律也應該適應新情況的出現。 29 第一，將非法獲取基因信息的行為納入本罪。近年來，基因技術的發(fā)展使得人類對基因的認識越來越深入，基因信息也開始為人們所利用，創(chuàng)造了很大的社會價值和經濟價值?；蛐畔⒆鳛橐环N新型特殊的微觀事物，對其非法獲取是否入罪涉及到基因信息是否屬于個人信息范疇的認定?；蚴呛羞z傳 信息的 DNA序列片段，它決定了人的品格、智力、身體素質、健康水平等各種因素，對于人一生的意義非常重大。個人的基因圖譜就是一個自然人生命的全部秘密，每個人的基囚所具有的遺傳信息都與眾不同，這也就是人為什么總是與他人相異的原因，所以其可稱得上是一個人的 “ 生物身份證 ” 因此基因信息具有識別特定個人的功能，與人身密不可分，且具有經濟價值，屬于個人信息范疇?；蚣夹g賴以存在和發(fā)展的基礎是基因資源，通過從動植物體內獲取的基因信息是基因技術發(fā)明的基礎。在基因資源方面，在發(fā)展中國家很多獨特的基因譜系被完整保存下 來 ，具有珍貴 的科學價值和經濟價值。一些發(fā)達國家利用其先進的技術到發(fā)展中國家來非法獲取族群的基因信息，然后再利用這些信息進行科學實驗與開發(fā)，尤其在生物工程制藥及醫(yī)學等領域進行研究，以獲取巨大的 經濟 價值。因此，非法獲取基因信息的行為是對一個人及一個國家 基因經濟價值的侵犯，而且，基因信息是非常寶貴的，因為其在幾百年甚至幾千年內是不會改變的，一旦被獲取便意味著相對永遠失去了其價值，所以非法獲取基因信息的危害性是很嚴重的，不只是對個人，對國家 來 說，非法獲取基因信息的行為也會對一個國家的安全帶來潛在威脅，理應入罪。 第二， “ 人肉 搜索 ” 不能入罪。 “ 人肉搜索 ” 是近年來最新出現的一種社會 現象，也帶來了社會各界激烈而廣泛的討論。人肉搜索是一種利用搜索引擎，通過輸入被搜索人有關的關鍵詞，從而搜索出被搜索人的一切網絡信息，是一種人 30 問人、人挨人的互動查詢方式，充分利用廣大網民的力量，獲得被搜索人的信息。在現代信息社會中，這種方式逐漸成為一種查找、譴責違法悖德事件或人物的手段，起到社會輿論監(jiān)督、伸張正義、信息共享的積極作用。但也正是基于這種特殊的搜索方式，也由于廣大網民的眾人力量，往往使得被搜索人的個人信息被過度曝光，給被搜索人帶來人身、名譽、 精神的各種損害，嚴重影響了被搜索人的正常生活。而且，在搜索的過程中，也很容易夾雜各種犯罪，使得人肉搜索逐漸演變成一種網絡暴力 [28]。因此，人肉搜索的利弊十分明顯。 社會上對人肉搜索是否入罪問題，也有非常的激烈的討論。筆者認為，人肉搜索不能入罪。理由如下 : 首先，將人肉搜索入罪違背了刑法謙抑性原則。刑法作為事后法，是在其他法律法規(guī)無法起到保障與懲罰作用的時候才應動用的法律。而且刑罰是最嚴厲的懲罰手段。人肉搜索雖然帶來一些負面影響，但是其社會危害性并沒有達到嚴重程度。對人肉搜索的侵害行為，應當首先依據民法追究 其侵權行為責任，對于搜索過程中涉及到的犯罪問題，應當予以刑罰處罰，但這并不是說人肉搜索一有危害就需要動用刑罰處罰。作為最后手段的刑法理應保持其謙抑性，從而節(jié)約稀缺的刑法資源。 其次，將人肉搜索入罪并不能起到預防作用。人搜搜索在某種程度上起到了很好的輿論監(jiān)督、伸張正義的作用，有利于社會公共利益的保障和社會的進步。法律需要打擊的是在人肉搜索外衣下進行的侵犯人身權利、民主權利的犯罪，然而，將人肉搜索入罪，往往起到的是使得廣大人民群眾認為搜索方式的輿論監(jiān)督是一種犯罪，從而打擊了公眾網絡監(jiān)督的積極性，反而使得刑法起不 到預防犯罪的作用。 31 最后，將人肉搜索入罪的可操作性不強，難以取證。無論是主體，還是客觀方面和主觀方面都很難確定。人肉搜索是一種人問人的搜索方式，在對某個具體被搜索人的搜索過程中，主體分散，很難確定誰是具體責任人。另外，在客觀方面上，危害行為及危害結果沒有可操作的實際標準，而且危害結果多為侮辱誹謗。在主觀方面，在眾多發(fā)帖、跟帖人中，既有故意與過失，也有惡意和善意，而且難以確定。 立法間的協(xié)調 第一，將侵犯個人信息的犯罪單設一章。現實中侵犯個人信息的情形復雜多樣，單純依靠非法獲取公民個人信息罪是不能將 所有侵犯個人信息的犯罪行為全部納入刑法規(guī)制范疇內的，這就使得刑法對個人信息的保護仍然不夠全面。根據國外的立法經驗，可以考慮在刑法分則中專門設立侵犯個人信息犯罪章節(jié)，對于侵犯個人信息的各種不同行為分別規(guī)定罪名，并全部納入一個章節(jié)之中。如《法國刑法典》在分則第二篇 “ 侵犯人身罪 ” 第六章中規(guī)定的 “ 侵犯私生活罪 ” 、“ 侵犯信息處理或信息縮片產生的人之權利罪 ” 、 “ 采用遺傳基因進行人之特征或者鑒別研究產生的人身侵害 ” 、 “ 侵犯秘密罪 ” 等。對于內容重復或者范圍不明的罪名加以合并明確，如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪與非法獲取公民 個人信息罪。另外，對于非法使用個人信息造成嚴重后果的行為，也應加以規(guī)制，從而將侵犯個人信息行為的各個環(huán)節(jié)都加以調控制裁。 第二，加快相關立法，并使之相互協(xié)調。國外許多國家都建立了較為完善的公民個人信息保護法律體系。美國對個人信息的保護主要體現在《侵權行為法》中，其規(guī)定泄露個人信息、以虛假身份騙取他人個人信息、保護個人信息瀆職行 32 為等個人信息相關犯罪都被明確規(guī)定為犯罪行為，另外還有 1967 年《信 息自由法》、 1986 年《電子通訊隱私法》、 1980 年《隱私保護法》以及《財務隱私法》等聯(lián)邦法律都在不同層面上對個人信息 進行保護。英國對個人信息的保護主要集中在《個人數據保護法》上，另外出臺了《調查權法》、《通信管理條例》等法律與《歐洲數據保護公約》一起形成了該國完善的個人信息保護體系。在我國，對個人信息的保護刑法走在了其他法律的前頭，通過刑罰手段彌補民事、行政法律制裁手段規(guī)定的不足，在個人信息保護法律手段空白的情形下是值得肯定的，但是，刑法作為其他法律實施的保障法，理應以民法或者個人信息保護法的相關規(guī)定為前提。因此，應加快《個人信息保護法》的立法進度，對侵犯個人信息的行為規(guī)定行政制裁手段?？上驳氖牵趧倓偝雠_的《侵權責任法 》中，將隱私權作為公民權利確定下來，明確規(guī)定侵犯隱私權的行為應承擔相應民事責任?！秱€人信息保護法》作為保護個人信息最有效最全面的法律，更應加快立法進程。另外，應盡快出臺相關司法解釋，對于刑法條文中的不確定因素加以確定，提高該罪在司法實踐中的可操作性，并且與刑法、民法以及未出臺的個人信息保護法之間相互協(xié)調，一起形成全面的保護網，對個人信息加以更全面更立體的保護。 第 5章 結語 通過本文的論述，首先對非法獲取公民個人信息罪的構成要件進行解讀，對其中爭議較大的個人信息的概念、個人信息權的性質等問題提出自己的看法 。個人信息是出生日期、基因圖譜、醫(yī)療記錄、健康記錄等生理信息以及個人姓名、住址、身份證號碼、人事記錄等社會信息以及經濟信息等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。公民個人信息權既不是物權，也不是一般人格權的 33 一種，而是兼有人身屬性和財產屬性雙重性質的新型的、獨立的權利。 隨后，對非法獲取公民個人信息罪的司法認定進行分析，著重對如何認定情節(jié)嚴重加以論述，提出在對個人的侵害程度、侵害行為的持續(xù)時間、對社會的影響程度、獲利大小、主觀惡性大小及行為的次數方面進行橫向與縱向的綜合考察。另外對罪數形態(tài)及共犯問題加 以認定。最后提出非法獲取公民個人信息罪的缺陷之處，比如，法條設立不夠嚴謹、司法實踐中的可操作性不強、對個人信息的立法保護缺乏協(xié)調性等。隨后結合國外立法經驗，根據不足提出完善建議，概括來說主要體現在盡快出臺相關司法解釋對本罪的構成要件進行權威解讀以提高本罪的可操作性、加快立法進程對個人信息進行全方位的立體保護。通過本文對非法獲取公民個人信息罪的論述，期望對本罪的立法及司法完善有所幫助，以使該罪在保護個人信息方面發(fā)揮更大的作用。 34 參考文獻 [1]鄭素梅 .論我國個人信息的法律保護 [D].廣州：資學 ,20xx:1. 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