【導(dǎo)讀】計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，對人類社會(huì)產(chǎn)生了全面而深遠(yuǎn)的影響。任何事物都具有兩面性，網(wǎng)絡(luò)使人類對信息的獲取更加自由、快捷、便利的同時(shí)，非法獲取公民個(gè)人信息罪的設(shè)立為個(gè)人信息的保護(hù)提供了刑法保障，但是對該罪的理解直接影響著本罪的適用。目前，學(xué)者們對本罪只是進(jìn)行一般性。的解讀，并沒有進(jìn)行深入的探討，影響了本罪在實(shí)踐中的可操作性。確個(gè)人信息以及個(gè)人信息權(quán)的概念和范圍；對司法實(shí)踐中的各項(xiàng)問題進(jìn)行分析，索及非法獲取基因信息這兩種新型情形納入本罪范疇進(jìn)行討論。

　　

【正文】 的困難。（ 3） 法定刑設(shè)立相對簡單， 法條中只是規(guī)定了 “ 三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。 ” 法定刑較輕，不能完全與非法獲取個(gè)人信息的行為所帶來的危害想適應(yīng)，有違罪刑相適應(yīng)原則。（ 4） 本罪條文設(shè)立在刑法第二百五十三條即私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪之后，雖然郵件電報(bào)涉及到公民 的個(gè)人信息權(quán)，但是對公民個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)不能單純等同于對郵件電報(bào)的保護(hù)，這樣設(shè)計(jì)法條，缺乏條理與邏輯性。 第二，司法實(shí)踐中缺乏可操作性。首先是公民個(gè)人信息概念不明確，以及什么情況下 才 算達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重存在多種理解，使得在司法實(shí)踐中，容易導(dǎo)致同種行為在不同的法院、不同的法官之處被處以不同的刑罰，甚至導(dǎo)致是否成立本罪的差異。這樣會(huì)極大損害刑法的 權(quán)威 ，對刑法懲罰與防止犯罪的作用帶來影響。另外， 由 于本罪多依托網(wǎng)絡(luò)，具有速度快、范圍廣、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)，調(diào)查取證比較困難，傳統(tǒng)的訴訟管轄原則以及舉證責(zé)任原則都很難適應(yīng)本罪的特 點(diǎn)，從而難以有效的打擊此類犯罪行為。 第三，對個(gè)人信息的立法保護(hù)缺乏協(xié)調(diào)性。無論是本罪與相關(guān)罪名之間，還是刑法與其他部門法之間，都缺乏協(xié)調(diào)。相比國外立法，無論是將各類侵犯個(gè)人 27 信息的犯罪統(tǒng)一到個(gè)人信息保護(hù)法中，還是將個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)罪名在刑法典中單設(shè)一節(jié)，都特別注意條文之間的協(xié)調(diào)性，對個(gè)人信息流通的每個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)立不同的罪名加以保護(hù)。 立法完善 加拿大政府十分重視對公民身份信息的法律保護(hù)，積極修改國內(nèi)刑法，對身份信息犯罪的罪名、構(gòu)成要件和法定刑 做 出具體規(guī)定，已經(jīng)通過的 C27 法案即《刑法典修正法案》（身份 盜竊及相關(guān)犯罪）是當(dāng)前世界上關(guān)于身份信息犯罪較為先進(jìn)的立法嘗試，旨在打擊身份盜竊及有關(guān)不法行為 [27]，內(nèi)容主要包括： (1)規(guī)定持有或者非法買賣政府頒發(fā)的他人 “ 身份文件 ” 為犯罪，將犯罪對象的范圍從 “ 護(hù)照 ” 擴(kuò)大到各類 “ 身份文件 ” ； (2)明確身份信息的定義及范圍； (3)區(qū)分了身份盜竊和身份欺詐兩種行為方式。另外， C27 法案規(guī)定了特定主體不承擔(dān)偽造身份文件刑事責(zé)任的情形，規(guī)定行為人按 警察 機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、 聯(lián)邦或省政府部門的要求而制作偽造文件時(shí)不構(gòu)成犯罪，并增加了有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，規(guī)定由行為發(fā)生地、逮捕地或者拘 留地等法院行使刑事管轄權(quán)。法案還增加了賠償受害人的規(guī)定，法案規(guī)定因犯罪行為而導(dǎo)致受害人的損失的應(yīng)予以賠償，賠償范圍包括恢復(fù)身份、修正信用歷史和信用等級等所需的合理費(fèi)用。在刑法解釋（包括立法、司法、學(xué)理解釋）能夠和打擊犯罪的目標(biāo)相一致時(shí)，修改立法的必要性就不大了，頻繁的立法修改不利于法律的穩(wěn)定性，有悖于法律的嚴(yán)肅性，因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該完善立法及司法解釋，對于相關(guān)解釋不能完全達(dá)到完善效果時(shí)，才考慮修改立法。面對條文信息不夠明確、司法實(shí)踐 中操作難的問題，結(jié)合國外立法及實(shí)踐，應(yīng)在以下方面完善立法 。 28 立法技術(shù)上的完善 第一，對 “ 公民個(gè)人信息 ” 的稱謂筆者認(rèn)為有不妥之處，公民是由憲法定 義的法律概念，凡具有本國國籍的人都為公民，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。但是現(xiàn)代社會(huì)國家間交流不斷增強(qiáng)，有很多具有外國國籍的人在中國定居生活，在生活交往中也必然生成很多個(gè)人信息，需要我國法律的保護(hù)。另外由于信息的流動(dòng)性強(qiáng)，被侵犯的信息主體往往涉及多個(gè)國家或地區(qū)，如果僅將我國公民的個(gè)人信息作為刑法該條保護(hù)的對象，那么，對于我國公民非法獲取外籍公民個(gè)人信息的行為則有放縱犯罪之嫌。 第二，對本條中使用的 “ 上述信息 ” ，筆者認(rèn)為表述不清。本條作為《 刑法修正案（七 )》第 7 條第 2 款，其中使用的 “ 上述信息 ” 自然會(huì)被理解為第一款中所規(guī)定的 “ 國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息 ” ，但是通過上文分析可知，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪對象不應(yīng)只限于第一款所涵蓋的信息，而應(yīng)包括非特殊主體所獲取的個(gè)人信息。這樣規(guī)定難免在司法操作中造成混亂， 而且刑法的嚴(yán)厲性更要求條文的嚴(yán)謹(jǐn)，因此筆者認(rèn)為應(yīng)該對上述信息的概念進(jìn) 行解釋，明確信息的范圍。 內(nèi)容上的完善與發(fā)展 科技的高速發(fā)展，給人們的生活帶來了前所 未有的變化。個(gè)人信息的范疇也隨之不斷的變化，比如基因信息是否可以作為個(gè)人信息加以保護(hù)等；也有越來越多新興的社會(huì)現(xiàn)象出現(xiàn)在人們的生活里，比如 “ 人肉搜索 ” 等。個(gè)人信息作為 一種特殊的犯罪對象，是處于不斷的變化之中的，因此，法律也應(yīng)該適應(yīng)新情況的出現(xiàn)。 29 第一，將非法獲取基因信息的行為納入本罪。近年來，基因技術(shù)的發(fā)展使得人類對基因的認(rèn)識(shí)越來越深入，基因信息也開始為人們所利用，創(chuàng)造了很大的社會(huì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值?；蛐畔⒆鳛橐环N新型特殊的微觀事物，對其非法獲取是否入罪涉及到基因信息是否屬于個(gè)人信息范疇的認(rèn)定?；蚴呛羞z傳 信息的 DNA序列片段，它決定了人的品格、智力、身體素質(zhì)、健康水平等各種因素，對于人一生的意義非常重大。個(gè)人的基因圖譜就是一個(gè)自然人生命的全部秘密，每個(gè)人的基囚所具有的遺傳信息都與眾不同，這也就是人為什么總是與他人相異的原因，所以其可稱得上是一個(gè)人的 “ 生物身份證 ” 因此基因信息具有識(shí)別特定個(gè)人的功能，與人身密不可分，且具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，屬于個(gè)人信息范疇?；蚣夹g(shù)賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)是基因資源，通過從動(dòng)植物體內(nèi)獲取的基因信息是基因技術(shù)發(fā)明的基礎(chǔ)。在基因資源方面，在發(fā)展中國家很多獨(dú)特的基因譜系被完整保存下 來 ，具有珍貴 的科學(xué)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。一些發(fā)達(dá)國家利用其先進(jìn)的技術(shù)到發(fā)展中國家來非法獲取族群的基因信息，然后再利用這些信息進(jìn)行科學(xué)實(shí)驗(yàn)與開發(fā)，尤其在生物工程制藥及醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域進(jìn)行研究，以獲取巨大的 經(jīng)濟(jì) 價(jià)值。因此，非法獲取基因信息的行為是對一個(gè)人及一個(gè)國家 基因經(jīng)濟(jì)價(jià)值的侵犯，而且，基因信息是非常寶貴的，因?yàn)槠湓趲装倌晟踔翈浊陜?nèi)是不會(huì)改變的，一旦被獲取便意味著相對永遠(yuǎn)失去了其價(jià)值，所以非法獲取基因信息的危害性是很嚴(yán)重的，不只是對個(gè)人，對國家 來 說，非法獲取基因信息的行為也會(huì)對一個(gè)國家的安全帶來潛在威脅，理應(yīng)入罪。 第二， “ 人肉 搜索 ” 不能入罪。 “ 人肉搜索 ” 是近年來最新出現(xiàn)的一種社會(huì) 現(xiàn)象，也帶來了社會(huì)各界激烈而廣泛的討論。人肉搜索是一種利用搜索引擎，通過輸入被搜索人有關(guān)的關(guān)鍵詞，從而搜索出被搜索人的一切網(wǎng)絡(luò)信息，是一種人 30 問人、人挨人的互動(dòng)查詢方式，充分利用廣大網(wǎng)民的力量，獲得被搜索人的信息。在現(xiàn)代信息社會(huì)中，這種方式逐漸成為一種查找、譴責(zé)違法悖德事件或人物的手段，起到社會(huì)輿論監(jiān)督、伸張正義、信息共享的積極作用。但也正是基于這種特殊的搜索方式，也由于廣大網(wǎng)民的眾人力量，往往使得被搜索人的個(gè)人信息被過度曝光，給被搜索人帶來人身、名譽(yù)、 精神的各種損害，嚴(yán)重影響了被搜索人的正常生活。而且，在搜索的過程中，也很容易夾雜各種犯罪，使得人肉搜索逐漸演變成一種網(wǎng)絡(luò)暴力 [28]。因此，人肉搜索的利弊十分明顯。 社會(huì)上對人肉搜索是否入罪問題，也有非常的激烈的討論。筆者認(rèn)為，人肉搜索不能入罪。理由如下 : 首先，將人肉搜索入罪違背了刑法謙抑性原則。刑法作為事后法，是在其他法律法規(guī)無法起到保障與懲罰作用的時(shí)候才應(yīng)動(dòng)用的法律。而且刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰手段。人肉搜索雖然帶來一些負(fù)面影響，但是其社會(huì)危害性并沒有達(dá)到嚴(yán)重程度。對人肉搜索的侵害行為，應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)民法追究 其侵權(quán)行為責(zé)任，對于搜索過程中涉及到的犯罪問題，應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰，但這并不是說人肉搜索一有危害就需要?jiǎng)佑眯塘P處罰。作為最后手段的刑法理應(yīng)保持其謙抑性，從而節(jié)約稀缺的刑法資源。 其次，將人肉搜索入罪并不能起到預(yù)防作用。人搜搜索在某種程度上起到了很好的輿論監(jiān)督、伸張正義的作用，有利于社會(huì)公共利益的保障和社會(huì)的進(jìn)步。法律需要打擊的是在人肉搜索外衣下進(jìn)行的侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪，然而，將人肉搜索入罪，往往起到的是使得廣大人民群眾認(rèn)為搜索方式的輿論監(jiān)督是一種犯罪，從而打擊了公眾網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的積極性，反而使得刑法起不 到預(yù)防犯罪的作用。 31 最后，將人肉搜索入罪的可操作性不強(qiáng)，難以取證。無論是主體，還是客觀方面和主觀方面都很難確定。人肉搜索是一種人問人的搜索方式，在對某個(gè)具體被搜索人的搜索過程中，主體分散，很難確定誰是具體責(zé)任人。另外，在客觀方面上，危害行為及危害結(jié)果沒有可操作的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)，而且危害結(jié)果多為侮辱誹謗。在主觀方面，在眾多發(fā)帖、跟帖人中，既有故意與過失，也有惡意和善意，而且難以確定。 立法間的協(xié)調(diào) 第一，將侵犯個(gè)人信息的犯罪單設(shè)一章?，F(xiàn)實(shí)中侵犯個(gè)人信息的情形復(fù)雜多樣，單純依靠非法獲取公民個(gè)人信息罪是不能將 所有侵犯個(gè)人信息的犯罪行為全部納入刑法規(guī)制范疇內(nèi)的，這就使得刑法對個(gè)人信息的保護(hù)仍然不夠全面。根據(jù)國外的立法經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在刑法分則中專門設(shè)立侵犯個(gè)人信息犯罪章節(jié)，對于侵犯個(gè)人信息的各種不同行為分別規(guī)定罪名，并全部納入一個(gè)章節(jié)之中。如《法國刑法典》在分則第二篇 “ 侵犯人身罪 ” 第六章中規(guī)定的 “ 侵犯私生活罪 ” 、“ 侵犯信息處理或信息縮片產(chǎn)生的人之權(quán)利罪 ” 、 “ 采用遺傳基因進(jìn)行人之特征或者鑒別研究產(chǎn)生的人身侵害 ” 、 “ 侵犯秘密罪 ” 等。對于內(nèi)容重復(fù)或者范圍不明的罪名加以合并明確，如非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與非法獲取公民 個(gè)人信息罪。另外，對于非法使用個(gè)人信息造成嚴(yán)重后果的行為，也應(yīng)加以規(guī)制，從而將侵犯個(gè)人信息行為的各個(gè)環(huán)節(jié)都加以調(diào)控制裁。 第二，加快相關(guān)立法，并使之相互協(xié)調(diào)。國外許多國家都建立了較為完善的公民個(gè)人信息保護(hù)法律體系。美國對個(gè)人信息的保護(hù)主要體現(xiàn)在《侵權(quán)行為法》中，其規(guī)定泄露個(gè)人信息、以虛假身份騙取他人個(gè)人信息、保護(hù)個(gè)人信息瀆職行 32 為等個(gè)人信息相關(guān)犯罪都被明確規(guī)定為犯罪行為，另外還有 1967 年《信 息自由法》、 1986 年《電子通訊隱私法》、 1980 年《隱私保護(hù)法》以及《財(cái)務(wù)隱私法》等聯(lián)邦法律都在不同層面上對個(gè)人信息 進(jìn)行保護(hù)。英國對個(gè)人信息的保護(hù)主要集中在《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》上，另外出臺(tái)了《調(diào)查權(quán)法》、《通信管理?xiàng)l例》等法律與《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)公約》一起形成了該國完善的個(gè)人信息保護(hù)體系。在我國，對個(gè)人信息的保護(hù)刑法走在了其他法律的前頭，通過刑罰手段彌補(bǔ)民事、行政法律制裁手段規(guī)定的不足，在個(gè)人信息保護(hù)法律手段空白的情形下是值得肯定的，但是，刑法作為其他法律實(shí)施的保障法，理應(yīng)以民法或者個(gè)人信息保護(hù)法的相關(guān)規(guī)定為前提。因此，應(yīng)加快《個(gè)人信息保護(hù)法》的立法進(jìn)度，對侵犯個(gè)人信息的行為規(guī)定行政制裁手段?？上驳氖牵趧倓偝雠_(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法 》中，將隱私權(quán)作為公民權(quán)利確定下來，明確規(guī)定侵犯隱私權(quán)的行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》作為保護(hù)個(gè)人信息最有效最全面的法律，更應(yīng)加快立法進(jìn)程。另外，應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，對于刑法條文中的不確定因素加以確定，提高該罪在司法實(shí)踐中的可操作性，并且與刑法、民法以及未出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法之間相互協(xié)調(diào)，一起形成全面的保護(hù)網(wǎng)，對個(gè)人信息加以更全面更立體的保護(hù)。 第 5章 結(jié)語 通過本文的論述，首先對非法獲取公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解讀，對其中爭議較大的個(gè)人信息的概念、個(gè)人信息權(quán)的性質(zhì)等問題提出自己的看法 。個(gè)人信息是出生日期、基因圖譜、醫(yī)療記錄、健康記錄等生理信息以及個(gè)人姓名、住址、身份證號碼、人事記錄等社會(huì)信息以及經(jīng)濟(jì)信息等單獨(dú)或與其他信息對照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。公民個(gè)人信息權(quán)既不是物權(quán)，也不是一般人格權(quán)的 33 一種，而是兼有人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性雙重性質(zhì)的新型的、獨(dú)立的權(quán)利。 隨后，對非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定進(jìn)行分析，著重對如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重加以論述，提出在對個(gè)人的侵害程度、侵害行為的持續(xù)時(shí)間、對社會(huì)的影響程度、獲利大小、主觀惡性大小及行為的次數(shù)方面進(jìn)行橫向與縱向的綜合考察。另外對罪數(shù)形態(tài)及共犯問題加 以認(rèn)定。最后提出非法獲取公民個(gè)人信息罪的缺陷之處，比如，法條設(shè)立不夠嚴(yán)謹(jǐn)、司法實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)、對個(gè)人信息的立法保護(hù)缺乏協(xié)調(diào)性等。隨后結(jié)合國外立法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)不足提出完善建議，概括來說主要體現(xiàn)在盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋對本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行權(quán)威解讀以提高本罪的可操作性、加快立法進(jìn)程對個(gè)人信息進(jìn)行全方位的立體保護(hù)。通過本文對非法獲取公民個(gè)人信息罪的論述，期望對本罪的立法及司法完善有所幫助，以使該罪在保護(hù)個(gè)人信息方面發(fā)揮更大的作用。 34 參考文獻(xiàn) [1]鄭素梅 .論我國個(gè)人信息的法律保護(hù) [D].廣州：資學(xué) ,20xx:1. [2]齊愛民 .個(gè)人信息保護(hù)法研究 [J].河北法學(xué) ,20xx, (4):15～ 17. [3]鄭成思 .個(gè)人信息保護(hù)立法市場信息安全與信用制度的前提 [J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 20xx, (5) 11. [4]王坤 .論個(gè)人信息權(quán) [D].武漢：華中師范人學(xué) ,20xx. [5]王利明 .人格權(quán)法新論 [M].長春 :吉林人民山版社， 1994, 482. [6]張新寶 .隱私權(quán)的法律保護(hù) [M].北京：群眾出版社， 20xx, 7. [7]黃立 .對個(gè)人信息犯罪的幾點(diǎn)理解 [G]. [8]趙秉志，陳忠林，齊文遠(yuǎn) .中國刑法 學(xué)年會(huì) 文集 (20xx 年度 ).北京：中國人民公安大學(xué)出版社， 20xx, 1293. [9]吳盛 .公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)宜更為周全 [N].檢察日報(bào)， 20xx0915(3). [10]趙江輝 ,陳慶瑞