【導(dǎo)讀】民事優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于羅馬法時期，是私法上一項古老的“特權(quán)”制度。法系各國不同程度的繼受。在法國、德國、日本等大陸法系國家它是一項傳統(tǒng)。有的國家在民法典中有專章規(guī)定，有的國家則把優(yōu)先權(quán)。與其他物權(quán)結(jié)合起來而存在于其他物權(quán)中。我國在民事法律、法規(guī)及司法解釋。目前我國民法典的立法工作已經(jīng)開始，民事優(yōu)先權(quán)已成為不。特別是自從《合同法》頒布后，民法理論界和司法實(shí)務(wù)界由于。由于人們維權(quán)意識的增強(qiáng)，主張優(yōu)先權(quán)的訴訟和仲裁案件大量出?，F(xiàn)，人民法院之間、仲裁機(jī)關(guān)之間在裁判上也存在執(zhí)法尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象。權(quán)的制度設(shè)計，力圖糾正一些人在優(yōu)先權(quán)問題認(rèn)識上的誤區(qū)。學(xué)者所下的定義在優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)、效力和范圍上。分歧的主要原因在于，有人是從優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性方面下定義，導(dǎo)致對優(yōu)先權(quán)范圍的界定也存在比較大的爭議。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事優(yōu)先權(quán)是一個屬概念，其種概念包括特種債權(quán)優(yōu)先。專利申請人的優(yōu)先權(quán)。

　　

【正文】 ，也不是須具備法律規(guī)定的條件才發(fā)生的。 但由于立法政策和法律具體設(shè)計上的不同，法國、日本民法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，有一些屬于我國法律中留置權(quán)的內(nèi)容。如法國民法典第 2020 條第 3 項、第 6 項關(guān)于保存人、運(yùn)送人就保存費(fèi)、 運(yùn)輸費(fèi)對所保存物件和運(yùn)輸物品的優(yōu)先權(quán)， 其功能在我國即由 留置權(quán) 予以替代 。這主要是因為在法國留置權(quán)被認(rèn)為與雙務(wù)契約的同時履行抗辯權(quán)同其性質(zhì)，不認(rèn)為是獨(dú)立的物權(quán)。 這樣，其中有一部分屬于留置權(quán)的內(nèi)容規(guī)定在了優(yōu)先權(quán)的名下。而在日本雖有留置權(quán)的規(guī)定，但是留置權(quán)的效力僅限于留置，留置權(quán)人并無優(yōu)先受償權(quán)，所以尚須借助優(yōu)先權(quán)來實(shí)現(xiàn)。 正因為優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)存在一定的相同之處；綜合各個國家的法律實(shí)踐，二者也有重合的情形，就有人認(rèn)為可用“法定留置權(quán)”來代替優(yōu)先權(quán) 27。筆者認(rèn)為，在借鑒他國實(shí)踐和理論構(gòu)建本國法律制度過程中，必須使新設(shè)立 的制度與既有的法律框架、立法政策相協(xié)調(diào)，不沖突或重復(fù)。留置權(quán)作為一種具有優(yōu)先受償權(quán)權(quán)能的獨(dú)立擔(dān)保物權(quán)，在我國已是實(shí)務(wù)和理論都已認(rèn)同的成熟制度，它與優(yōu)先權(quán)的區(qū)別使其無法替代優(yōu)先權(quán)的基本功能；同時，在吸收借鑒諸如法國、日本的優(yōu)先權(quán)制度時，對于其中與我國既有的留置權(quán)相重合之部分，應(yīng)剔除出優(yōu)先權(quán)制度。無論從理論抑或?qū)崉?wù)角度，都不存在兩相互替代或是二者只選其一的可能。 23 第二部分 優(yōu)先權(quán)在司法實(shí)踐適用中存在的問題及解決 一、優(yōu)先權(quán)的公示登記問題 一般認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)為不須公示的法定擔(dān)保物權(quán)， 是物權(quán)公示原則的例外。所謂物 權(quán)公示原則，系指物權(quán)變動之際，必須有一定之公示方法，表現(xiàn)其變動，始能發(fā)生一定法律效果之原則。物權(quán)公示制度是一種兼顧財產(chǎn)靜的安全與動的安全的物權(quán)變動機(jī)制。它要求將物權(quán)用某種便于以外觀表象進(jìn)行判斷的方式對外界加以公示，從而使物權(quán)人負(fù)有公示其物權(quán)的義務(wù)，只有履行公示義務(wù)，才能有效地保全其物權(quán)，否則將不能得到公認(rèn)和法律的充分保護(hù)。同時通過公示使第三人在參與交易時有了一個識別判斷物權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在正常情況下，無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)查，僅憑公示的外觀表象即可放心交易。 公示方式有兩種，動產(chǎn)一般為占有，不動產(chǎn)為登記。 優(yōu)先權(quán) 由于其 欠缺公示性，難免威脅其他債權(quán)人，甚至其他擔(dān)保物權(quán)人，影響交易安全 所以各國民法對此項制度多采批評態(tài)度，這也 許 是導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)衰微的一個原因。在如何解決物權(quán)公示制度與優(yōu)先權(quán)的沖突，補(bǔ)救優(yōu)先權(quán)欠缺物權(quán)公示性缺陷的問題上，各國態(tài)度有所不同。 德國民法的態(tài)度比較消極，因此而廢止了于債務(wù)人總財產(chǎn)上存在的一般優(yōu)先權(quán)，也廢止了不動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，只承認(rèn)特定動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，而且其半數(shù)以占有取得為要件，不以占有取得為要件的也僅承認(rèn)處在債權(quán)人支配范圍動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，以謀求與物權(quán)公示原則的調(diào)和。 法國民法則積極通過立法對一般優(yōu)先權(quán)的行使加以 限制。規(guī)定一般優(yōu)先權(quán)應(yīng)先就債務(wù)人的動產(chǎn)價金受償，不足時， 對 不足額才能就債務(wù)人之不動產(chǎn)受償。日本民法也明確限制一般優(yōu)先權(quán)的效力，一般優(yōu)先權(quán)應(yīng)先就動產(chǎn)行使，在動產(chǎn)不足清償時，應(yīng)先就無擔(dān)保的不動產(chǎn)受償，再不足時，才能就有擔(dān)保的不動產(chǎn)受償。對于特別優(yōu)先權(quán)，法國、日本對于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)要求采取優(yōu)先權(quán)保存（保持）方法，在一定期限進(jìn)行優(yōu)先權(quán)登記。不登記只能對抗一般債權(quán)人，不能對抗有擔(dān)保的債權(quán)人。對于動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)，規(guī)定當(dāng)動產(chǎn)被合法讓渡給善意第三人時，無追及效力，以此緩和與物權(quán)公示制度的沖突。 我國優(yōu)先權(quán)的立法，也應(yīng)當(dāng) 從根本 上解決優(yōu)先權(quán)與物權(quán)公示制度的沖突 的問題 ， 這 有必要對物權(quán)公示原則本身進(jìn)行 反思，在反思的基礎(chǔ)上以實(shí)務(wù)操作的可行性為目的解決優(yōu)先權(quán)的公示問題 。 筆者有以下幾方面不成熟的想法： （一）優(yōu)先權(quán)無須采用占有或登記的方法進(jìn)行公示，法律規(guī)定即其公示方式，基于法律的規(guī)定優(yōu)先權(quán)即可成立生效。 物權(quán)之所以需要公示，是因為物權(quán)具有絕對性效力，其得 喪 變更須足由外部可以辯認(rèn)之表征，始可透明其法律關(guān)系，避免第三人遭受損害，保護(hù)交易安 24 全。而且物權(quán)之變動如未能依此一定公示方法，表現(xiàn)其變動之物權(quán)內(nèi)容，則物權(quán)變動之一定法律效果，即無從發(fā)生。由此可 見，物權(quán)公示的作用有兩點(diǎn)：從消極意義上講是為了防止第三人遭受損害，保護(hù)交易安全；從積極意義上講是為了確認(rèn)物權(quán)變動之法律效果。而這兩點(diǎn)都是由物權(quán)變動引起的，所以物權(quán)公示原則從本質(zhì)上講是對物權(quán)變動的法律控制手段。而物權(quán)之變動，可以是由法律行為引起的，也可以是由法律行為以外之事實(shí)或基于法律規(guī)定而發(fā)生的。 對于由法律行為引起的物權(quán)變動一般以占有或登記為公示方法，然而占有或登記并非所有物權(quán)變動的公示方法，對于基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生、變更、消滅的法定物權(quán)，法律規(guī)定本身比登記、占有具有更強(qiáng)烈的公示效力。依法律規(guī)定而發(fā)生 的物權(quán)，不經(jīng)占有或登記即直接發(fā)生效力，因為授予權(quán)利人該權(quán)利的是法律 。 所謂公示無非是公開并讓他人知曉之意，而法律 是向全社會公開的、具有普遍約束力的規(guī)范文件； 基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的物權(quán)，法律之規(guī)定本身就具有公開該物權(quán)并使他人知曉的作用， 民事主體知道或應(yīng)當(dāng)知道其交易所涉物權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，也就是說，法律 當(dāng)然具有與登記等相同 甚至更強(qiáng) 的公示效力。而且其作用明顯強(qiáng)于占有和登記。所以優(yōu)先權(quán)并非不需公示之物權(quán)，而是不以占有或登記為公示方法的物權(quán)，其公示方法為法律的直接規(guī)定，法律規(guī)定工資、稅金等享有優(yōu)先權(quán)，該規(guī)定本身已足以使其 他債權(quán)人知曉并明確其法律關(guān)系，而且在交易過程中其他債權(quán)人就應(yīng)將此規(guī)定考慮在內(nèi)，從而免受不測之害。故而法律規(guī)定對于法定物權(quán)來說，既確認(rèn)了物權(quán)變更的法律效果，又可防止第三人遭受損害，維護(hù)了交易安全，委實(shí)為物權(quán)的一項公示方法。 （二） 一般優(yōu)先權(quán) 基于法律的規(guī)定即可成立并對抗第三人。 和特別優(yōu)先權(quán) 相比較， 一般優(yōu)先權(quán)由于其法定性較強(qiáng)，而且其所擔(dān)保的債權(quán)額一般較小，所以以法律規(guī)定作為一般優(yōu)先權(quán)的公示方法，既可以起到確認(rèn)物權(quán)的效果，又可以維護(hù)交易安全，一般優(yōu)先權(quán) 基于法律的規(guī)定即可成立并對抗第三人，包括 一般債權(quán)人， 和 有擔(dān)保的 債權(quán) 。但是，在實(shí)現(xiàn)優(yōu)先權(quán)時，必須遵循以下順序： 無擔(dān)保之動產(chǎn)； 無擔(dān)保之不動產(chǎn)； 有擔(dān)保之動產(chǎn)； 有擔(dān)保之不動產(chǎn)。 （三） 而對于特別優(yōu)先權(quán)，法律規(guī)定作為其公示方法，可以起到確認(rèn)其物權(quán)變動的效果，但對于第三人的保護(hù)尚有不足。所以有必要在以法律規(guī)定作為其公示方法的前提下，對其效力進(jìn)行必要的限制。 具體的方式是采用有限登記對抗主義，即， 對于特別優(yōu)先權(quán) ，無論是動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)還是 不動產(chǎn) 特別優(yōu)先權(quán)， 一般應(yīng)進(jìn)行登記，沒有登記的 特別 優(yōu)先權(quán)只能對抗普通債權(quán)，而不能對抗任何 享有 擔(dān)保物權(quán) 的債權(quán)人 。這里登記的目的在于宣示其權(quán)利之存在 ，非為設(shè) 25 權(quán)之生效要件。 二、優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn) (一 )優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的確認(rèn) 優(yōu)先權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，具有一定的從屬性，即，優(yōu)先權(quán)從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)。因此，優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生前提是其所從屬的債權(quán)的存在。而且，具體到實(shí)務(wù)操作的層面，優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)不但應(yīng)當(dāng)存在，而且必須滿足以下三個條件： 債權(quán)確定。也就是說債權(quán)主體明確、內(nèi)容清楚，各方無爭議。 具有可清償性。即，債權(quán)的內(nèi)容一定數(shù)額金錢的給付或可轉(zhuǎn)換為一定數(shù)額金錢的給付內(nèi)容。對于難以用金錢衡量的債權(quán)，無法以優(yōu)先權(quán)保障，因為優(yōu)先權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)是一種價值權(quán)。 清償期限屆至。 體現(xiàn)前三個方面的書面?zhèn)鶛?quán)憑證。如生效判決、仲裁裁決、公證文書，或者雙方確認(rèn)債權(quán)的協(xié)議，債務(wù)人的單方履行承諾等。 （二） 優(yōu)先權(quán)的效力 優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保范圍 優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金以及優(yōu)先權(quán)人因保全和實(shí)現(xiàn)優(yōu)先權(quán)所支出的費(fèi)用。法律法規(guī)另有規(guī)定的按照具體規(guī)定執(zhí)行，例如， 2020 年 6 月 11 日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)(法釋〔 2020〕 16 號 )就規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā) 包人違約所造成的損失?！? 優(yōu)先權(quán)的對象范圍 優(yōu)先權(quán)的效力及于因優(yōu)先權(quán)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓所取得的對價。 優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物毀損、滅失或者被征用、征收而受有賠償金或者補(bǔ)償金等代位物的，優(yōu)先權(quán)的效力及于該代位物。 債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的被人民法院依法扣押的，自扣押之日起優(yōu)先權(quán)人有權(quán)收取優(yōu)先權(quán)標(biāo)的的孳息。但優(yōu)先權(quán)人未將扣押優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，優(yōu)先權(quán)的效力不及于該孳息。 優(yōu)先權(quán)可保護(hù)的債權(quán)的優(yōu)先性強(qiáng)弱 基于優(yōu)先權(quán)保護(hù)的債權(quán)與其他債權(quán)重要性的權(quán)衡，除了以登記方式確定優(yōu)先權(quán)可對抗的債權(quán)外，基于具體的法律關(guān)系的考慮，還有必要具體確定一般優(yōu)先權(quán)可保護(hù)的債權(quán)優(yōu)先性的強(qiáng)弱。主要是下列幾方面。 （ 1）優(yōu)先于其他所有債權(quán)的債權(quán)： 26 （ a）為全體債權(quán)人利益而對債務(wù)人的財產(chǎn)實(shí)行保存、清償、分配、訴訟等而發(fā)生的費(fèi)用； （ b）勞動保險費(fèi)用及最近一年內(nèi)的職工工資。 對于特別優(yōu)先權(quán)，可對抗一切債權(quán)，但法律另有規(guī)定的除外，如 2020 年 6月 11 日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) (法釋〔 2020〕 16號 )就規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款 優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！? （ 2）優(yōu)于普通債權(quán)（無擔(dān)保）的債權(quán)： （ a）債務(wù)人及受其扶養(yǎng)的人的必要的喪葬費(fèi)用及最近六個月內(nèi)的醫(yī)療費(fèi)用； （ b）供給債務(wù)人及受其扶養(yǎng)的人最近六個月生活必須品的費(fèi)用； （ c）勞動保險費(fèi)用和一年外的職工工資和其他勞務(wù)費(fèi)用。 前款規(guī)定的優(yōu)先權(quán)并存的，依所列的順序確定其順位。 （三）優(yōu)先權(quán)的行使期限 由于優(yōu)先權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，同時又具有非公示性，這在一定程度上使優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物 權(quán)利處于不明確和不確定狀態(tài)， 對財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)形成障礙，影響了交易安全與便捷。為了平衡實(shí)質(zhì)公平和交易安全與便捷這 兩個立法價值之間的沖突， 優(yōu)先權(quán)的行使需受時間的限制，即須對優(yōu)先權(quán)的行使規(guī)定一定的期限。 我國現(xiàn)行法律對船舶優(yōu)先權(quán)和航空器優(yōu)先權(quán)的行使期間作了規(guī)定。船舶優(yōu)先權(quán)的行使期間為 1 年，民用航空器優(yōu)先權(quán)的行使期間為 3 個月。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 以上期間是除斥期間，均不得中止、中斷。未來起草物權(quán)法或民法典設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度時，要對這一問題進(jìn)行適當(dāng)考慮。 （三）優(yōu)先權(quán)的行使方式 優(yōu)先權(quán)可通過協(xié) 議、仲裁、訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行的方式行使。 協(xié)議方式。協(xié)議的方式下，由優(yōu)先權(quán)人與債務(wù)人就優(yōu)先權(quán)的行使達(dá)成合意，對優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物折價或是變賣優(yōu)先清償債務(wù)。但是，以協(xié)議的方式行使優(yōu)先權(quán)不得侵害其他債權(quán)人（特別是優(yōu)先權(quán)人）的合法權(quán)利，否則，受侵害的債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。 仲裁、訴訟和強(qiáng)制執(zhí)行方式。這三種方式都是在當(dāng)事人不能就優(yōu)先權(quán)的行使達(dá)成合意的情況下當(dāng)事人根據(jù)具體情況可以選擇的方式。一般程序如下： 提出行使優(yōu)先權(quán)的請求。對于已有有效的文書證明的已到期金錢債權(quán)，債權(quán)人經(jīng)催告，債務(wù)人在合理期限內(nèi)仍不支付的，債權(quán) 人可在債務(wù)人住所地或 27 標(biāo)的物所在地以仲裁、訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行申請的方式提出行使優(yōu)先權(quán)的請求，并可以要求人民法院以扣押、查封等方式保全優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物。 優(yōu)先權(quán)確認(rèn)。受理請求的仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院首先對優(yōu)先權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行審查，符合條件的，對優(yōu)先權(quán)予以確認(rèn)，不符合條件的，裁決駁回申請人的請求。 催告程序。受理請求的仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院以公告方式要求與申請請求行使優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物有關(guān)的其他優(yōu)先權(quán)人、債權(quán)人向仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院在合理期限（如六十日）進(jìn)行登記，以防止申請人優(yōu)先權(quán)的行使侵害其他優(yōu)先權(quán)人、債權(quán)人的利益。 裁決 。在經(jīng)催告后確認(rèn)優(yōu)先權(quán)人行使優(yōu)先權(quán)不侵害其他優(yōu)先權(quán)人、債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，以裁決方式支持申請人的請求并以拍賣并以拍賣或其他變價方式所得價款優(yōu)先支付給債權(quán)人。 執(zhí)行。裁決生效后，申請人可申請人民法院予以執(zhí)行，通過執(zhí)行程序以拍賣或其他方式對標(biāo)的物變價，將所得價款優(yōu)先清償申請人，剩余價款發(fā)還債務(wù)人或標(biāo)的物的合法占有人。 （四）優(yōu)先權(quán)的放棄 優(yōu)先權(quán)作為一種民事權(quán)利，其權(quán)利主體基于私法自治原則，在不違背公秩良俗和不損害他人合法權(quán)益的情況下，完全有權(quán)基于自己的真實(shí)、自愿的意思對權(quán)利進(jìn)行處分，包括放棄權(quán) 利。但是，由于優(yōu)先權(quán)的設(shè)立目的是為了維護(hù)實(shí)質(zhì)的公平，其中不乏對公共利益和公共政策的考慮。因此，優(yōu)先權(quán)的放棄有別于其他私權(quán)利的放棄。筆者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)人放棄權(quán)利，至少須符合以下條件。 首先，優(yōu)先權(quán)不能事先放棄。在設(shè)定優(yōu)先權(quán)的法律關(guān)系中，法律關(guān)系相對立的兩個主體的法律地位平等，但實(shí)際的交易地位通常是不對等的，甚至相差懸殊。建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)就是一個較為典型的例證。在建設(shè)工程承攬關(guān)系中，由于建筑市場發(fā)展到一定程度后成為賣方市場，在建設(shè)方與承包方之間，實(shí)際上建設(shè)方居于控制地位，建設(shè)方?jīng)Q定著承包方能否承攬至建筑業(yè)務(wù) ，能否取得承包收益。這種實(shí)際地位的不平等在合同簽訂階段（通常是招投標(biāo)或合同談判階段）尤為顯著。正因為如此，建設(shè)方即可將自己的意志在一定程度上強(qiáng)加于承包方，從而確定對建設(shè)方有利的交易條件。承包人的優(yōu)先權(quán)正是為了維護(hù)建設(shè)承包關(guān)系的實(shí)質(zhì)公平而設(shè)計的，優(yōu)先權(quán)的存在和行使是不利于建設(shè)方。假如允許承包方事先（債權(quán)形成前）放棄優(yōu)先權(quán)，建