【正文】 1 論民事優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)及在司法實踐適用中存在的問題 目錄 引言 第一部分 優(yōu)先權(quán)的概念與性質(zhì) 一、 優(yōu)先權(quán)的定位 （一） 廣義的優(yōu)先權(quán) —— 以民商法為背景的優(yōu)先權(quán) （二） 狹義的優(yōu)先權(quán) — — 以擔(dān)保法為背景的優(yōu)先權(quán) 二、 優(yōu)先權(quán)的定義 —— 本質(zhì)屬性 （一）其他國家（或地區(qū)）法律實踐中的優(yōu)先權(quán) （二）優(yōu)先權(quán)的中國實踐 （三）學(xué)界觀點 （四）圍繞優(yōu)先權(quán)定義的三個爭議焦點 —— 筆者的一家之言 三、 優(yōu)先權(quán)的特征 （一）作為擔(dān)保物權(quán)的共性特征 （二）優(yōu)先權(quán)的獨有特征 四、 優(yōu)先權(quán)立法的價值選擇與客觀基礎(chǔ) （一）優(yōu)先權(quán)立法的價值 抉擇 —— 實質(zhì)公平 （二）優(yōu)先 權(quán)立法的客觀基礎(chǔ) 五、優(yōu)先權(quán)的類別 （一） 一般優(yōu)先權(quán) （二） 動產(chǎn)優(yōu)先權(quán) （三） 不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán) 六、優(yōu)先權(quán)與類似概念的區(qū)別 （一）優(yōu)先權(quán)與一般擔(dān)保權(quán) （二）優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán) （三）優(yōu)先權(quán)與留置權(quán) 第二部分 優(yōu)先權(quán)在司法實踐適用中存在的問題及解決 2 （一） 第三部分 我國優(yōu)先權(quán)制度立法的完善 一、存在的問題 二、立法模式選擇 三、制度的具體設(shè)計 引 言 民事優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于羅馬法時期，是私法上一項古老的“特權(quán)”制度。民事優(yōu)先權(quán)自產(chǎn)生以來，經(jīng)歷了一個不斷演變、豐富的過程，并為大陸法系、英美法系各國不同程 度的繼受。在法國、德國、日本等大陸法系國家它是一項傳統(tǒng)的法定擔(dān)保物權(quán)制度。有的國家 在民法典中有專章規(guī)定 ，有的國家則 把優(yōu)先權(quán)與其他物權(quán)結(jié)合起來而存在于其他物權(quán)中。 我國在民事法律、法規(guī)及司法解釋和一些特別法上有一些優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，但 我國 在制定《 民法 通則》時 沒有設(shè)立民事 優(yōu)先權(quán)制度 。目前 我國 民法典的 立法 工作已經(jīng)開始 ， 民事 優(yōu)先權(quán) 已 成為不容回避的問題。 特別是 自從《合同法》頒布后，民法理論界和司法實務(wù)界由于對《合同法》第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)存在不同認(rèn)識，在理論上對優(yōu)先權(quán)問題的探討增多了。從眾多的文章、專著中不 難看出， 民法理論界、司法實務(wù)界對民事優(yōu)先權(quán)的認(rèn)識和適用上存在著很大的差異，特別是現(xiàn)行法律上沒有規(guī)定民事優(yōu)先權(quán)的定義，學(xué)理上也沒有關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)定義的通說或主流學(xué)說。對民事優(yōu)先權(quán)的含義的揭示和對概念的界定在學(xué)理上存在明顯的局限性和混亂性。由于人們維權(quán)意識的增強，主張優(yōu)先權(quán)的訴訟和仲裁案件大量出現(xiàn)，人民法院之間、仲裁機(jī)關(guān)之間在裁判上也存在執(zhí)法尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象。 本文擬從比較法的角度，結(jié)合中國的現(xiàn)行立法與司法實踐經(jīng)驗，探討優(yōu)先權(quán)的制度設(shè)計，力圖糾正一些人在優(yōu)先權(quán)問題認(rèn)識上的誤區(qū)。 第一部分 優(yōu)先權(quán)的概念與性質(zhì) 一、優(yōu)先權(quán)的定位 優(yōu)先權(quán)一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。 對于什么是優(yōu)先權(quán)，在立法上沒有一個統(tǒng)一的定義。學(xué)者所下的定義在優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)、效力和范圍上有很大的不同。分歧的主要原因在于，有人是從優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性方面下定義，有人是從優(yōu)先權(quán)的權(quán)利機(jī)能（ 優(yōu)先清償效力 ）方面下定義?；诙叩牟煌瑢?dǎo)致對優(yōu)先權(quán)范圍的界定也存在比較大的爭議。歸納起來存在廣義優(yōu)先權(quán)和狹義優(yōu)先權(quán)之分。 (一 ) 廣義的優(yōu)先權(quán) —— 以民商法為背景的優(yōu)先權(quán) 3 廣義的優(yōu)先權(quán)， “是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時，某一民事權(quán)利人的 民事權(quán)利優(yōu)于其他民事權(quán)利人實現(xiàn)的民事權(quán)利?！边@種觀點認(rèn)為，民事優(yōu)先權(quán)是一個屬概念，其種概念包括特種債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承租權(quán)、優(yōu)先承包經(jīng)營權(quán)、優(yōu)先申請權(quán)等 1。 以下就最常見的幾種簡單考察。 優(yōu)先受償權(quán)。 在民商法領(lǐng)域，優(yōu)先受償權(quán)在三種意義上運用，一是用于指稱作為獨立權(quán)利的一種權(quán)能，或者說權(quán)利的效力。如各個擔(dān)保物權(quán)所具有的就擔(dān)保物變價款優(yōu)先受償?shù)男Я?，在筆者讀到的涉及物權(quán)的教材或?qū)Ｖ芯腥绱擞梅ā６怯糜谥阜Q具有優(yōu)先受償效力的一類權(quán)利，如《法國民法典》第 2094 條即以優(yōu)先受償權(quán)指稱抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)。三是用于指稱作為一獨立的擔(dān)保物權(quán)的狹義的優(yōu)先權(quán)，如澳門民法典即如此用法。我國實踐中對“優(yōu)先受償權(quán)”一詞的運用，在我國尚未建立獨立的優(yōu)先權(quán)制度的情況下，并非專用于指“優(yōu)先權(quán)” 這一獨立的擔(dān)保物權(quán)，更多的是在第二種意義的使用，即用于指擔(dān)保物權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先清償效力而享有的就擔(dān)保物的價值優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利，不僅包括優(yōu)先權(quán)，而且還包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，這在我國《擔(dān)保法》第 33 條、第 63 條和第 82 條中也有所體現(xiàn)。也有學(xué)者認(rèn)為“優(yōu)先受償權(quán)”是與“優(yōu)先權(quán)”相同的概念 2。此觀點是過分局 限于優(yōu)先權(quán)人有就擔(dān)保物的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而未注意抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人亦享有類似的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利而導(dǎo)致的曲解。在我國絕大多數(shù)的實際運用中，“優(yōu)先受償權(quán)”是與專為擔(dān)保特種債權(quán)而設(shè)的“優(yōu)先權(quán)”區(qū)別使用的，兩者并非“同義語反復(fù)”，而“優(yōu)先權(quán)”一詞則已被理論界和實務(wù)界漸漸接受為專指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優(yōu)先權(quán)”和“民用航空器優(yōu)先權(quán)”的概念， 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 在對 《合同法》第 二百八十六條 進(jìn)行闡釋時也將建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)定位為“優(yōu)先權(quán)”。 本文則是將“優(yōu)先受償權(quán)”作為具有優(yōu)先受償效力的權(quán)利的類概念使用的。 優(yōu)先購買權(quán) 優(yōu)先購買權(quán)，又稱先買權(quán)，是指特定人依法律規(guī)定或合同約定而享有的、在出賣人出賣標(biāo)的物于第三人時，得以同等條件優(yōu)先于他人而購買的權(quán)利 3。優(yōu)先購買權(quán)屬于附條件的形成權(quán)，是權(quán)利取得權(quán)。 這一制度在法國、德國、瑞士等國的民法典以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法中均有所規(guī)定。 我國 優(yōu)先購買權(quán) 立法最早出現(xiàn)在 1983 年 12 月 7 日國務(wù)院頒布實施的《城市私有房屋管理條例》中，其中 第十一條 規(guī) 定：“ 房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。 ” 在我國 的法律中 ，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）、《中華人民共和國公司法》、《中 4 華人民共和國合伙企業(yè)法》以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）等法律分別 確立和認(rèn)可 了共有人的優(yōu)先購買權(quán)、有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)、合伙人的優(yōu)先購買權(quán)、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán) 、 承典人 對 出典的房屋 的 優(yōu)先購買權(quán) 、 公有舊住房住戶 的 優(yōu)先購買權(quán) 等等。 但是，對優(yōu)先購買權(quán)從操作層面規(guī)定的較為詳細(xì)的，是最高人民法院《 關(guān)于 貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（修改稿） 》 第 132 條至 134 條的規(guī)定。其中第 132 條規(guī)定：“ 出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。 ” 知識產(chǎn)權(quán)中的優(yōu)先權(quán) 在專利權(quán)和注冊商標(biāo)專用權(quán)的申請中，申請人因其第一次申請而享有在確定申請日方面的優(yōu)先權(quán)。以下分別述之。 (1)專利申請人的優(yōu)先權(quán)。 專利申請人就其發(fā)明創(chuàng)造第一次提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，根據(jù)專利法律 的規(guī)定，其在后申請以第一次申請的日期作為其申請日。專利申請人依法享有的這種權(quán)利就是優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)又分為國際優(yōu)先權(quán)和國內(nèi)優(yōu)先權(quán)。國際優(yōu)先權(quán)，是指申請人就其發(fā)明創(chuàng)造第一次在某國提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造向另一國提出專利申請的，依照有關(guān)國家法律的規(guī)定而享有的，其在后申請以第一次申請日為申請日的權(quán)利。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)，又稱本國優(yōu)先權(quán)，是指申請人就其發(fā)明創(chuàng)造在某國第一次提出專利申請后的一定期限內(nèi)，就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造又向該國專利局提出后一申請的，依法所享有的優(yōu)先權(quán) 4。 (2) 商標(biāo)優(yōu)先權(quán) 商標(biāo)優(yōu)先權(quán) ，是指主張同一商標(biāo)圖樣以在他國之申請日，作為本國商標(biāo)申請日之優(yōu)先權(quán)利，此種主張可以取得較早之申請日，可以排除他人的相同或近似商標(biāo)申請。 其他優(yōu)先權(quán) (1)優(yōu)先承租權(quán) 優(yōu)先承租權(quán) 又 稱為續(xù)租權(quán)，是指房屋租賃期滿時，如果房東繼續(xù)出租房屋，在同等條件下，原承租人享有優(yōu)先承租的權(quán)利?？梢?，行使優(yōu)先承租權(quán)須符合三個條件，一是只能由原承租人行使；二是原租賃合同期滿后房東繼續(xù)出租房屋；三是要在 “同等條件 ”下， “同等條件 ”具體為房屋租賃的用途、期限、租金及支付方式等。 在 我國的法律 和行政 法規(guī)中都沒有 “ 優(yōu)先承租權(quán) ” 的規(guī)定， 但《上海市房屋租賃條例》對優(yōu)先承租權(quán)問題作了專門規(guī)定。該條例第 44 條明確 規(guī)定 ，房屋在租賃期滿后繼續(xù)出租的，承租人在同等條件下享有優(yōu)先承租權(quán)。 通常，優(yōu)先 5 承租權(quán)是基于租賃合同雙方的約定而產(chǎn)生的。在這種情況下，雖然 法律無明文規(guī)定， 但是 按 照 意思自治原則，當(dāng)事人關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)的約定 在不違背法律法規(guī)強制性規(guī)定的情況下可以得到人民法院支持 5。 (2)優(yōu)先認(rèn)股權(quán) 優(yōu)先認(rèn)股權(quán)是指當(dāng)股份公司為增加公司資本而決定增加發(fā)行新的股票時，原普通股股東享有的按其持股比例、以低于市價的某一特定價格優(yōu)先認(rèn)購一定數(shù)量新發(fā)行股票的權(quán)利。 優(yōu)先認(rèn) 股權(quán)又稱股票先買權(quán)，是普通股股東的一種特權(quán)。又習(xí)慣稱之為配股權(quán)。指當(dāng)股份公司需再籌集資金而向現(xiàn)有股東發(fā)行新股時，股東可以按原有的持股比例以較低的價格購買一定數(shù)量的新發(fā)行股票。公司這樣做的目的，一是不改變老股東對公司的控制權(quán)和享有的各種權(quán)利；二是因發(fā)行新股將導(dǎo)致短期內(nèi)每股凈利稀釋而給股東一定的風(fēng)險補償；三是增加新發(fā)行股票對股東的吸引力。 (二 ) 狹義的優(yōu)先權(quán) — — 以擔(dān)保法為背景的優(yōu)先權(quán) 狹義 的 優(yōu)先權(quán)，是一項傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)制度 ，就是本文所指的優(yōu)先權(quán)。 在民法中，物權(quán)和債權(quán)是相對應(yīng)的民事權(quán)利，它們共同組成了民法中最基本的財 產(chǎn)形式。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，民事主體享有物權(quán)是交換的前提，交換的過程表現(xiàn)為債權(quán)，交換的結(jié)果導(dǎo)致物權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。一般來講，數(shù)個債權(quán)之間處于平等地位，沒有排他性，不具有優(yōu)先效力，即不因債權(quán)成立時間的先后而效力不同，這又被稱著債權(quán)平等原則。物權(quán)則具有排他性和優(yōu)先效力，當(dāng)物權(quán)和債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。同一物上有數(shù)個物權(quán)時，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。而優(yōu)先權(quán)是債權(quán)平等原則和物權(quán)優(yōu)先效力原則的例外制度，即法律賦予某些特種債權(quán)先于其它債權(quán)或物權(quán)實現(xiàn)的效力。 狹義的優(yōu)先權(quán)是擔(dān)保物權(quán)中獨立的一類， 是指特定債權(quán)人基于法 律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。以下予以詳述。 二、優(yōu)先權(quán)的定義 —— 本質(zhì)屬性 優(yōu)先權(quán)這個詞是從外文翻譯而來的，拉丁文為 Privilegia，法文為 Privi1eges。日本翻譯為“先取特權(quán)”。無論在立法實踐方面，還是在理論研究方面，都尚未確立優(yōu)先權(quán)的相對穩(wěn)定的內(nèi)涵與外延。這也反映出對該概念下定義的難度。雖然下定義是一件很危險的事，但為了論述和研究的方便，本文仍然不得不在考察優(yōu)先權(quán)發(fā)展的實踐和理論的基礎(chǔ)上嘗試確定優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)屬性，從而確定優(yōu)先權(quán)的定義。要想抽象出優(yōu) 先權(quán)的本質(zhì)屬性，對其進(jìn)行科學(xué)的定義，必須實際考察優(yōu)先權(quán)在實踐的具體現(xiàn)象和理論中的各類觀點。 （一）其他國家（或地區(qū)）法律實踐中的優(yōu)先權(quán)。 6 羅馬法 —— 優(yōu)先權(quán)的鼻祖 優(yōu)先權(quán)制度淵源于羅馬。 由于當(dāng)時羅馬奴隸制商品經(jīng)濟(jì)已達(dá)到很高程度，市民之間因雇工、借貸及其他民事行為出現(xiàn)了大量的債務(wù)關(guān)系。在處理各種債務(wù)關(guān)系中，要求客觀、公平、正義，因此創(chuàng)立了 與現(xiàn)代的狹義 優(yōu)先權(quán) 實質(zhì)相同的物權(quán)，有學(xué)者稱之為“特定抵押” 。其內(nèi)容是：享有這種權(quán)利的債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)在不足清償其全部債務(wù)時，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。 優(yōu)先權(quán)的創(chuàng)設(shè) 有三種來源：由習(xí)慣演變而來；由皇帝赦令形成；由司法獨創(chuàng)。優(yōu)先權(quán)的順序也是依照習(xí)慣或法令規(guī)定，與債權(quán)發(fā)生先后沒有關(guān)系。優(yōu)先權(quán)是特定債權(quán)，按羅馬法規(guī)定，如喪葬費用，妻之嫁妝的返還，被監(jiān)護(hù)人或保證人對于監(jiān)護(hù)人或保證人的損害賠償，建筑資金貸與人對于借用人借款償還，銀行存款人對于銀行存款的償還，國家對納稅義務(wù)人的稅捐，都有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有從屬性，隨債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，債權(quán)受讓人或債權(quán)的其他繼承人都有優(yōu)先權(quán) 6。 法國民法典 — — 優(yōu)先權(quán)的近代典范 羅馬法后來經(jīng)意大利傳入法國，為法國所重視。 1804 年法國民法典（拿破侖民法 典）公布實施后，民法典大多采用羅馬法，習(xí)慣僅占一小部分。該民法典將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)并列于第三 卷 財產(chǎn)取得法第 18 編第 2095 條至 2113 條、第2146 條至 2149 條 中，優(yōu)先權(quán)居首，抵押權(quán)次之，均視為擔(dān)保物權(quán)。 其第 2095條規(guī)定：“優(yōu)先權(quán)，為按債務(wù)的性質(zhì)，而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人、甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利。” 雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動產(chǎn)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的全部動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)先就債務(wù)人動產(chǎn)價款受償，動產(chǎn)不足清償 時，才可就其不動產(chǎn)的價款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務(wù)人的特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進(jìn)一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅 7。 意大利民法典 —— 法國法的效仿 意大利民法典在第六編權(quán)利的保護(hù)的第三章中規(guī)定了優(yōu)先權(quán)，其第 2745 條規(guī)定：“優(yōu)先權(quán)是法律鑒于債權(quán)原因而賦予?！? 意大利