【正文】 承包人的優(yōu)先權(quán)正是為了維護(hù)建設(shè)承包關(guān)系的實質(zhì)公平而設(shè)計的，優(yōu)先權(quán)的存在和行使是不利于建設(shè)方。這種實際地位的不平等在合同簽訂階段（通常是招投標(biāo)或合同談判階段）尤為顯著。建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)就是一個較為典型的例證。 首先，優(yōu)先權(quán)不能事先放棄。因此，優(yōu)先權(quán)的放棄有別于其他私權(quán)利的放棄。 （四）優(yōu)先權(quán)的放棄 優(yōu)先權(quán)作為一種民事權(quán)利，其權(quán)利主體基于私法自治原則，在不違背公秩良俗和不損害他人合法權(quán)益的情況下，完全有權(quán)基于自己的真實、自愿的意思對權(quán)利進(jìn)行處分，包括放棄權(quán) 利。 執(zhí)行。 裁決 。 催告程序。 優(yōu)先權(quán)確認(rèn)。一般程序如下： 提出行使優(yōu)先權(quán)的請求。 仲裁、訴訟和強制執(zhí)行方式。協(xié)議的方式下，由優(yōu)先權(quán)人與債務(wù)人就優(yōu)先權(quán)的行使達(dá)成合意，對優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物折價或是變賣優(yōu)先清償債務(wù)。 （三）優(yōu)先權(quán)的行使方式 優(yōu)先權(quán)可通過協(xié) 議、仲裁、訴訟和強制執(zhí)行的方式行使。 以上期間是除斥期間，均不得中止、中斷。船舶優(yōu)先權(quán)的行使期間為 1 年，民用航空器優(yōu)先權(quán)的行使期間為 3 個月。為了平衡實質(zhì)公平和交易安全與便捷這 兩個立法價值之間的沖突， 優(yōu)先權(quán)的行使需受時間的限制，即須對優(yōu)先權(quán)的行使規(guī)定一定的期限。 前款規(guī)定的優(yōu)先權(quán)并存的，依所列的順序確定其順位。 對于特別優(yōu)先權(quán)，可對抗一切債權(quán)，但法律另有規(guī)定的除外，如 2020 年 6月 11 日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) (法釋〔 2020〕 16號 )就規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款 優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。主要是下列幾方面。但優(yōu)先權(quán)人未將扣押優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物的事實通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，優(yōu)先權(quán)的效力不及于該孳息。 優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物毀損、滅失或者被征用、征收而受有賠償金或者補償金等代位物的，優(yōu)先權(quán)的效力及于該代位物。法律法規(guī)另有規(guī)定的按照具體規(guī)定執(zhí)行，例如， 2020 年 6 月 11 日最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)(法釋〔 2020〕 16 號 )就規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā) 包人違約所造成的損失。如生效判決、仲裁裁決、公證文書，或者雙方確認(rèn)債權(quán)的協(xié)議，債務(wù)人的單方履行承諾等。 清償期限屆至。即，債權(quán)的內(nèi)容一定數(shù)額金錢的給付或可轉(zhuǎn)換為一定數(shù)額金錢的給付內(nèi)容。也就是說債權(quán)主體明確、內(nèi)容清楚，各方無爭議。因此，優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生前提是其所從屬的債權(quán)的存在。這里登記的目的在于宣示其權(quán)利之存在 ，非為設(shè) 25 權(quán)之生效要件。所以有必要在以法律規(guī)定作為其公示方法的前提下，對其效力進(jìn)行必要的限制。但是，在實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)時，必須遵循以下順序： 無擔(dān)保之動產(chǎn)； 無擔(dān)保之不動產(chǎn)； 有擔(dān)保之動產(chǎn)； 有擔(dān)保之不動產(chǎn)。 （二） 一般優(yōu)先權(quán) 基于法律的規(guī)定即可成立并對抗第三人。所以優(yōu)先權(quán)并非不需公示之物權(quán)，而是不以占有或登記為公示方法的物權(quán)，其公示方法為法律的直接規(guī)定，法律規(guī)定工資、稅金等享有優(yōu)先權(quán)，該規(guī)定本身已足以使其 他債權(quán)人知曉并明確其法律關(guān)系，而且在交易過程中其他債權(quán)人就應(yīng)將此規(guī)定考慮在內(nèi)，從而免受不測之害。 所謂公示無非是公開并讓他人知曉之意，而法律 是向全社會公開的、具有普遍約束力的規(guī)范文件； 基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的物權(quán)，法律之規(guī)定本身就具有公開該物權(quán)并使他人知曉的作用， 民事主體知道或應(yīng)當(dāng)知道其交易所涉物權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，也就是說，法律 當(dāng)然具有與登記等相同 甚至更強 的公示效力。 對于由法律行為引起的物權(quán)變動一般以占有或登記為公示方法，然而占有或登記并非所有物權(quán)變動的公示方法，對于基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生、變更、消滅的法定物權(quán)，法律規(guī)定本身比登記、占有具有更強烈的公示效力。而這兩點都是由物權(quán)變動引起的，所以物權(quán)公示原則從本質(zhì)上講是對物權(quán)變動的法律控制手段。而且物權(quán)之變動如未能依此一定公示方法，表現(xiàn)其變動之物權(quán)內(nèi)容，則物權(quán)變動之一定法律效果，即無從發(fā)生。 筆者有以下幾方面不成熟的想法： （一）優(yōu)先權(quán)無須采用占有或登記的方法進(jìn)行公示，法律規(guī)定即其公示方式，基于法律的規(guī)定優(yōu)先權(quán)即可成立生效。對于動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)，規(guī)定當(dāng)動產(chǎn)被合法讓渡給善意第三人時，無追及效力，以此緩和與物權(quán)公示制度的沖突。對于特別優(yōu)先權(quán)，法國、日本對于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)要求采取優(yōu)先權(quán)保存（保持）方法，在一定期限進(jìn)行優(yōu)先權(quán)登記。規(guī)定一般優(yōu)先權(quán)應(yīng)先就債務(wù)人的動產(chǎn)價金受償，不足時， 對 不足額才能就債務(wù)人之不動產(chǎn)受償。 德國民法的態(tài)度比較消極，因此而廢止了于債務(wù)人總財產(chǎn)上存在的一般優(yōu)先權(quán)，也廢止了不動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，只承認(rèn)特定動產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，而且其半數(shù)以占有取得為要件，不以占有取得為要件的也僅承認(rèn)處在債權(quán)人支配范圍動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，以謀求與物權(quán)公示原則的調(diào)和。 優(yōu)先權(quán) 由于其 欠缺公示性，難免威脅其他債權(quán)人，甚至其他擔(dān)保物權(quán)人，影響交易安全 所以各國民法對此項制度多采批評態(tài)度，這也 許 是導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)衰微的一個原因。同時通過公示使第三人在參與交易時有了一個識別判斷物權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在正常情況下，無須進(jìn)行實質(zhì)調(diào)查，僅憑公示的外觀表象即可放心交易。物權(quán)公示制度是一種兼顧財產(chǎn)靜的安全與動的安全的物權(quán)變動機制。 23 第二部分 優(yōu)先權(quán)在司法實踐適用中存在的問題及解決 一、優(yōu)先權(quán)的公示登記問題 一般認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)為不須公示的法定擔(dān)保物權(quán)， 是物權(quán)公示原則的例外。留置權(quán)作為一種具有優(yōu)先受償權(quán)權(quán)能的獨立擔(dān)保物權(quán)，在我國已是實務(wù)和理論都已認(rèn)同的成熟制度，它與優(yōu)先權(quán)的區(qū)別使其無法替代優(yōu)先權(quán)的基本功能；同時，在吸收借鑒諸如法國、日本的優(yōu)先權(quán)制度時，對于其中與我國既有的留置權(quán)相重合之部分，應(yīng)剔除出優(yōu)先權(quán)制度。 正因為優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)存在一定的相同之處；綜合各個國家的法律實踐，二者也有重合的情形，就有人認(rèn)為可用“法定留置權(quán)”來代替優(yōu)先權(quán) 27。 這樣，其中有一部分屬于留置權(quán)的內(nèi)容規(guī)定在了優(yōu)先權(quán)的名下。如法國民法典第 2020 條第 3 項、第 6 項關(guān)于保存人、運送人就保存費、 運輸費對所保存物件和運輸物品的優(yōu)先權(quán)， 其功能在我國即由 留置權(quán) 予以替代 。而優(yōu)先權(quán)并不以債權(quán)人占有債務(wù)人的財產(chǎn)為前提，也不是須具備法律規(guī)定的條件才發(fā)生的。而某些動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和法定留置權(quán)來說也有一些相似之處。在未來的物權(quán)立法選擇上，不必標(biāo)新立異，以法定抵押權(quán)全面 替代優(yōu)先權(quán)。如果能夠符合這些標(biāo)準(zhǔn)，那么無論給它粘上什么標(biāo)簽都無所謂了。這只是一個立法選擇而已。 如果不考慮既有的法律實踐，僅從純粹法律理論上角度看，對于通過賦予更強的優(yōu)先性保護(hù)特種債權(quán)以實現(xiàn)實質(zhì)公平的某個獨立權(quán)利，稱之為“優(yōu)先權(quán)” 22 或是“法定抵押權(quán)”，均無不可。法定抵押權(quán)只是強調(diào)某些抵押權(quán)的設(shè)立方式無須約定而已，無突破債權(quán)平等原則強調(diào)所附隨債權(quán)優(yōu)先性的的考量。從各國立法實踐觀察，優(yōu)先權(quán)立法是為了克服形式公平的弊病，是在債權(quán)平等的原則下以例外的形式對需要著重保護(hù)的債權(quán)進(jìn)行個別的、具體地調(diào)整，強調(diào)了特種債權(quán)實現(xiàn)時的更為突出的優(yōu)先性，以實現(xiàn)實質(zhì)公平。也即認(rèn)為優(yōu)先權(quán)即法定抵押權(quán)或法定抵押權(quán)可以代替優(yōu)先權(quán)。這些法律規(guī)定的不同，既與一國的立法政策有關(guān)，也與相關(guān)的擔(dān)保制度有關(guān)。特別是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)都是以不動產(chǎn)作為標(biāo)的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合?！贝撕笮纬傻暮贤▽W(xué)者建議草案第 306 條的標(biāo)題即為“承包人的法定抵押權(quán)” 25 法定抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)，都是依據(jù)法律規(guī)定而設(shè)立，都是根據(jù)法律的直接規(guī)定，對于依特殊情事成立之特種債權(quán)，于債務(wù)人特定之財產(chǎn)上，設(shè)立排他性的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 我國《合同法》起草過程中的“法定抵押權(quán)” 我國現(xiàn)行《合同法》第 286 條確立的建筑工程承包人優(yōu)先權(quán)原立法的最初設(shè)計是“ 法定抵押權(quán) ”。 我國臺灣地區(qū)民法第 513 條（承攬人之法定抵押權(quán)）規(guī) 定：“承攬之工作為 21 建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，有抵押權(quán)。 （二）權(quán)利人不得預(yù)先拋棄前款的法定抵押權(quán)。該法典中無優(yōu)先權(quán)之規(guī)定，但其物權(quán)法部分中的“法定不動產(chǎn)抵押權(quán)”一節(jié)的實質(zhì)與法國法系中的不動產(chǎn)優(yōu)先 權(quán)基本一致。其突出代表為瑞士民法典。其中，法國和其他法國法系國家，既規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，又規(guī)定法定抵押權(quán)制度；而以德國民法典為典范制訂法典的德國法系，無統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度。 （二）優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán) 法定抵押權(quán)是指由法律規(guī)定而發(fā)生的抵押權(quán)，其成立無須有當(dāng)事人的合意，只要符合法律規(guī)定的條件，債權(quán)人便當(dāng)然地取得抵押權(quán)。優(yōu)先權(quán)可以以義務(wù)人的全部財產(chǎn)為權(quán)利客體，而其他擔(dān)保物權(quán)一般只能以債務(wù)人的特定財產(chǎn)為權(quán)利客體。優(yōu)先權(quán)不以占有為要件，不同于質(zhì)權(quán)和留置 權(quán)；不以登記為要件，亦不同于抵押權(quán)。 優(yōu)先權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)同屬于擔(dān)保物權(quán)，都具有物權(quán)性、價值權(quán)性和擔(dān)保性，這是它們作為擔(dān)保物權(quán)的共性。它可能針對債務(wù)人的所有財產(chǎn)，也可能針對債務(wù)人的特定財產(chǎn)。但優(yōu)先權(quán)的成立，是基于法律的規(guī)定，無需當(dāng)事人 20 約定。 國家政策中規(guī)定的國有企業(yè)土地使用權(quán)上的破產(chǎn)企業(yè)職工安置費用優(yōu)先權(quán)也是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)保存人就不動產(chǎn)的保存費、追認(rèn)或?qū)嵤┎粍赢a(chǎn)權(quán)利而支出的費用，在該不動產(chǎn)上成立優(yōu)先權(quán)。工程師、建筑師，承攬人、泥水工人及其他工人就其因不動產(chǎn)施工而發(fā)生的債權(quán)，在該不動產(chǎn)上成立優(yōu)先權(quán)。貸與資金購買不動產(chǎn)的貸款人就其貸與的資金，在債務(wù)人購買的 該不動產(chǎn)上成立優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)出賣人就其出賣不動產(chǎn)的價款及其利息債權(quán)，在該不動產(chǎn)上成立優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)人得就債務(wù)人的特定不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償其債權(quán)。除此之外，法國民法還規(guī)定政 府官員因濫用職權(quán)及瀆職所發(fā)生的債權(quán)、因事故受損害的第三人及其權(quán)利繼承人對由此事故所發(fā)生的債權(quán)、家庭勞動者的勞動契約所生的債務(wù)等具有優(yōu)先權(quán)。 各國法上規(guī)定的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的范圍不一。 基于公平正義原則而設(shè)立的優(yōu)先權(quán)。 基于保存費用而產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)。 （ 3） 不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)。 （ 2） 種籽出賣人優(yōu)先權(quán)。包括： （ 1） 動產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)。運送人對于托運人因運輸合同所產(chǎn)生的債權(quán)，就托運的貨物有優(yōu)先權(quán)。旅館對旅客所攜帶的行李或其他物件有優(yōu)先權(quán)。債務(wù)人將其動產(chǎn)交付債權(quán)人作為債務(wù)擔(dān)保時，債權(quán)人對該動產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，但 須具備一定條件，債額達(dá)到 500 法郎時， 債權(quán)必須以公證書或私證書來設(shè)定。 （二） 動產(chǎn)優(yōu)先權(quán) 動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)按照立法理由，從法國民法典看，大致分成四類： 基于明示或暗示設(shè)定的質(zhì)權(quán)而創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)。 (4)為國庫而設(shè)的優(yōu)先權(quán)。如職工工資和勞動保險費用的優(yōu)先支付； (3)為民法上債務(wù)人利益而設(shè)的優(yōu)先權(quán)。 從各國法的規(guī)定看， 一般優(yōu)先權(quán)通常包括以下幾種： (1)為司法費用而設(shè)的優(yōu)先權(quán)。 ”另外韓國《國稅征收法》第 5 條、臺灣地區(qū) “稅捐征收法 ”第 6 條第 1 項也規(guī)定了類似的制度。美國《國內(nèi)收入法典》第 6321 條規(guī)定： “應(yīng)納稅捐經(jīng)催繳后仍不繳納者，聯(lián)邦政府對欠稅人所有之全部財產(chǎn)包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及各種財產(chǎn)權(quán)享有留置權(quán)。 許多國家和地區(qū)稅法在民事優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上，都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)。 日本民法上的一般優(yōu)先權(quán)有四種，即共益費用的優(yōu)先權(quán)、被雇人工資的優(yōu)先權(quán)、殯葬費用的優(yōu)先權(quán)以及日用品供給的優(yōu)先權(quán)。 五、優(yōu)先權(quán)的類別 在各國立法實踐中，按照標(biāo)的物是債務(wù)人的一般財產(chǎn)還是特定財產(chǎn)，優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)兩大類，其中特別優(yōu)先權(quán)又分為動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)兩類。因為我們知道 “ 法是善和正義的藝術(shù) ” ，法律應(yīng)該在促進(jìn)人性解放和人的發(fā)展方面做出其特有的貢獻(xiàn)。債務(wù)人醫(yī)療費用優(yōu)先權(quán)和生活費用優(yōu)先權(quán)規(guī)定，為債務(wù)人提供醫(yī)療、食品等生活必需品的債權(quán)人，有權(quán)就債務(wù) 人的財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償，這也是為了增強債務(wù)人的信用，使債務(wù)人及其家屬能夠及時得到治療或獲得生活必需品，以濟(jì)生存。 喪葬費用優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目的就是為了使債務(wù)人能夠及時籌款，迅速安葬。 以上優(yōu)先權(quán)是基于對不動產(chǎn)出租人、旅店主人、飲食店主人與其債務(wù)人就所攜帶的物品達(dá)成默 示質(zhì)押的推定而產(chǎn)生的，目的在于以法律手段保護(hù)這些特殊的債權(quán)人，而不必求助于私力救濟(jì)。 基于 “ 質(zhì)權(quán) ” 觀念而設(shè)立 不動產(chǎn)承租人置于其所承租之不動產(chǎn)上的物品，可以推定為承租人就 租賃之債對不動產(chǎn)出租人所設(shè)定的質(zhì)押，所以就此債權(quán)，不動產(chǎn)出租人對置于其不動產(chǎn)之上的物品，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。 只有賦予耕地出租人、種子出售人、不動產(chǎn)資金貸與人和不動產(chǎn)工程人員以優(yōu)先受償權(quán)，他們才會有信心從事此項事業(yè)，才會調(diào)動他們的積極性，所以，此種基于 “ 共有 ” 觀念或 “ 準(zhǔn)共有 ” 而成立的優(yōu)先權(quán)，具有促進(jìn)特種事業(yè)發(fā)展的功能，也就是說基于 “ 共有 ” 觀念承認(rèn)特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利，不僅體現(xiàn)了 “ 公平 ” 的理念，而且具有功利主義的理由。不動產(chǎn)工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對其所修建的不動產(chǎn)，可視為不動產(chǎn)工程人與債務(wù)人的 “ 共有物 ” ，因為沒有不動產(chǎn)工程人員的勞動和資金的投入，此項不動產(chǎn)就不會存在，所以 17 不動產(chǎn)工程 人員就其債權(quán)對該不動產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。因此，就債務(wù)人利用債權(quán)人的耕地和種子所生產(chǎn)的收獲物，耕地出租人和種子出賣人就其債權(quán)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這對于社會主義市場經(jīng)濟(jì)日益深入，破產(chǎn)制度的實施逐步展開的今日中國，尤為必要。在其未受清償前，雖構(gòu)成 企業(yè) 資金之一部，但本屬于勞動者所有，不容任意剝奪，必須特予保護(hù)，始足實現(xiàn)社會